“政治宪法学”与根本法观念
“政治宪法学”与根本法观念
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杨利敏*
很荣幸作为今天晚上最后一位发言者。我对财产权问题没有很多的研究，主要想借此机会简单谈一谈我对高老师“宪制发生学”系列研究的一个总体看法。如果有解读不准确的地方，还请高老师多包涵。
首先，我对高老师的一个总体性的问题意识是赞同的。我觉得高老师提出发生学角度的“政治宪法学”研究这样一种进路，是基于对一个基本问题的判断，这个基本问题就是高老师在今天的一开始提到的，中国目前处于一个什么样的阶段，高老师认为我们目前处于相当于西方的现代早期，对于这样一个判断，我个人是比较赞同的。
西方的现代早期是什么意涵，刚才的几位评论人都已有所涉及。这是一个整个的我们今天称为西方“现代性”的大范式形成的时期，也就是说西方社会本身在发生着非常深刻的范式转换的一个时期，对于西方人自身来说，生活图式发生整体性转换的一个大时代。在这样一个转换当中，宗教、政治、经济和社会的各个方面的变化是联系在一起的，从一个总体性的范型发展到另一个总体性的范型。刚才伟岸博士谈到一个非常重要的问题，休谟认为现代政治学产生的标志是政治学开始把经济纳入到其视野中，作为一个核心问题来对待。事实上在我看来，这个问题恰恰说明的是，在现代早期，经济范畴开始与政治范畴相分离，也就是说从古典延续下来的整全性的政治社会生活在那个时候开始发生了彻底的分裂，人类生活的宗教方面、经济方面和社会方面正在与政治方面相分离，各自成为独立的领域，正是基于这样一个前提，经济领域才恰恰开始成为政治领域关注的中心。西方现代早期正是这样一个深刻的转变发生的时期，一方面人类生活的各个方面开始发生分殊化，另外一方面它们相互之间又有着内在的深刻的勾连。我们从现代早期的观念史中可以很明显地看到这一点，那个时段大的思想家都是在对人类生活的各个领域进行一种具有内在整体性的思考，像刚才各位提到过的洛克、休谟、斯密等等。实际上，霍布斯也处理了经济问题和宗教问题，只是对经济问题的处理没有处在那么显著的位置。
高老师在“宪制发生学”的系列文章里呼吁我们需要“政治宪法学”，在另一篇文章里呼吁我们需要“政治经济学”，我想这大概就是原因所在――我们现在正处在一个相当于西方现代早期这样一个大的范式转换的时候，也就说处在一个整体性的制度安排变革或者说形成的时期。我们现在会特别关注西方的现代国家制度，而当我们在讨论西方现代国家制度的时候，事实上就是在同时讨论宪政制度，因为西方现代国家制度是在一套完整的法权结构当中出来的，而这一整套法权结构就是宪政制度。但我们会看到宪政并不是一种单纯的政治制度，它包含了对权力的制度化安排，这是我们通常理解的政治制度，事实上，它还包含了对社会生活各个方面基础性问题的制度安排，包含了对个人在国家中基础性地位的制度安排，它是一套同时关涉社会生活各个领域，为之奠定制度基础的整体性制度安排。
从这一点上，我个人认为，无论是否冠之以“政治宪法学”的名义，高老师和陈老师的研究事实上都凸显了重要的宪法学课题。从中国目前所处的阶段而言，我们仍处在一个社会各领域的整体性制度安排重新奠基的时期，这个时期从19世纪一直延续到现在，延续到“改革”，“改革”就是试图找到一个更为合理的整体性制度架构。在这样一个时期，仅仅有规范宪法学是不充分的，而且规范宪法学应当意识到自己是有前提的，也就是说规范宪法学本身是依赖于整体性制度安排基本确立这一前提的。这一整体性制度安排的确立实际上也是现代学科分工的前提。高老师在《我们需要怎样的政治经济学》那篇文章里提到，政治经济学阶段很快过去，继而出现各种类型的专门化的经济学，实际上不仅政治经济学，整全性的社会理论的时代也很快过去，走向分科化的社会学，各个学科都向专业化、技术化的方向发展，它的前提实际上是人类生活的整体性制度安排已经确立了，在这个安排不发生大的更改的前提下，各个领域只需要从自己这方面对整体性制度安排做一些局部的调整，而更多要把自己内部变成一个很巩固的领域。对各个领域作出基础安排的根本规范自身的确立，这也是规范宪法学的前提，而中国目前的实际处境是这一整体性的制度安排还没有完全完成，还需要继续思考这个整体性制度安排本身。从这一点上，我个人认为，我们现在系统地、深入地、细致地考察和思考西方现代早期是有意义的，这样一种考察不是为了照搬照抄，而是为了理解在那个时候西方世界究竟发生了什么，它的整体性制度安排到底是什么样子的，为了解决什么样的问题，背后又是什么样的“道理”在支撑着？这套制度安排的优越性到底在哪里，又实际依赖于一些什么条件？然后以此来反观我们自己的生活，思考我们在今天的实际生活中需要些什么，需要把什么确立为根本规范，在这一过程中我们自身会面临些什么样的困难，我想这是宪法学思考的一个更深的所在。在这一点上，我不是十分赞同张翔兄刚才提到的一个类比，认为我们现在是处在拉班德和戴西的时代，在拉班德和戴西的时代，大的制度安排其实已经完成了（当然，德国的情况有些特殊），所以他们所做的工作是把大的制度安排在一个基本框架下予以条理化和细化，我们现在也很迫切地需要这部分工作，把已经确定下来的制度安排细致地条理化，但我们同时还面临着大的制度安排是否最终完成以及如何最终完成的问题，而后者不是单纯的规范宪法学能够解决的，所以，除了规范宪法学之外，我们的宪法学还需要别的。
以上是我的一个基本看法，下面简单提一下我对高老师的问题:
第一个问题是，政治宪法学能否作为一个独立的学科？就像高老师看出来的，历史上的政治经济学没有体系性地发展成一个更充分的学科，事实上，它更接近于经济学发展中的一个阶段，而这个阶段很快就过去了，进入经济学专业化的时代，同样地，高老师今天讲座开始所提到的“政治宪法学”也类似于这样一个阶段，它也过去了，政治学和宪法学成为两个各自独立的学科。我们今天提政治宪法学是因为中国目前处在一个特殊的阶段，这个特殊的阶段需要这样一种整全性的思考方式，但一个学科是需要有自己独立的基本问题、基本范畴、理论以及方法论的，从这一点上讲，“政治宪法学”究竟是作为一种思考的角度，还是作为一个独立的学科，这或许对“政治宪法学”而言是一个问题。
第二个问题是，高老师的一系列讲演是从发生学角度讨论的，把西方的宪制发生机理拿来与中国相对照，但是我觉得这里边有一个很大的困难。当我们在讨论西方宪政的时候，通常是分在几个层面，一个是观念层面，一个是制度层面，还有一个是它的实际历史社会过程层面。在观念层面，有观念史的研究；在制度层面，有制度史的研究；而在实际历史社会过程层面，有历史社会学的研究，可能又分别包括经济史、社会史、战争史等等的研究。在每一个层面的研究中，都有一门独立的学科在支持它，就国外的研究来说，研究得很细、很充分，那么，高老师在谈“宪制发生学”时究竟是在哪一个层面来谈的，还是希望综合这三个层面、揭示三者之间的互动关系？如果是在其中某一个层面上或者侧重于某一个层面，那么高老师应当在文章中有一个交待，而如果说试图揭示出这三个层面之间的关系，这可能需要在每一个层面上都有相当细致、深入的考察，并对以何种方法进行这三者之间关系的研究有一个比较充分的说明。我想，如果高老师实际上选择以第二种方式来讨论“宪制发生学”的问题，这是非常有理论勇气的。
最后谈一个实体内容方面的问题。高老师在讨论宪制发生学的时候，分别讨论了人民、战争、财产权，还准备讨论宗教自由，但我个人认为这里边恰恰缺乏了一个能够把所有这些融贯起来的东西。高老师谈的是“现代宪制”，实际上是置于一个“现代性”的叙事框架下来谈的，我们看到的这些都是现代宪制的核心内容，但是，我个人认为西方发展出来的宪政，表面上看来是现代的产物，其实在深层次上非常依赖古典和中世纪的传统，包括古典的共同体观念和中世纪的自然法传统，从自然法传统中发展出的“有约束力的根本法”观念是至关重要的，甚至可以说具有决定意义，它使得宪政得以统合现代的“主体性”、“分权”观念等，也就是说，所有关于主权、分权、权利这一切的处理最后都是套入于一个根本法的概念出来的，是“根本法”的概念使所有这一切能够统合在现代宪政的制度框架之中。“根本法”的概念本身是使一个具有根本性的整体性制度安排在现实中得以可能的前提。但是在高老师的整个宪制发生学研究当中恰恰没有看到这个东西，没有看到这样一个根本法的观念和它的作用。而我个人认为，对于中国宪政的构建，我们最大的一个困难不是在于别的东西，而恰恰在于根本法这个观念的缺乏。根本法这个观念本身的缺乏是中国宪政构建当中最大的困难。为什么我们在学理上会对卢梭式的或者是施密特式的排斥根本法的主权理论有一种本能的亲近（卢梭那里实际有一个程序性根本法，我在其他地方谈过），而在政治实践中对于将最高层级的权力予以制度化始终怀有疑虑，这是与此有关的。一个国家的政治体制能够在政治权力的核心之处放置一套制度安排，这是依托于根本法这样一个观念的，而这一观念恰恰是中国古典政治体所最缺乏的，是中国原生政治文化中最缺乏的。这个问题如何解决，对于今天中国宪政体制的构建是一个很大的困难。尤其在目前，任何一种要对中国的政治现实作出“中国政治体制已经宪政化”的表述的理论，都必须面对这样一个问题：在中国的政治实践中，究竟是否已经形成了“有约束力的根本法”观念，以及这样的根本法规范如果有的话，它的实际内容是什么，是否在整个共同体层面就规范正当性和政治实效性两方面都通过了检验？
以上是我的初步看法，请高老师和各位批评。谢谢。