翻开《治安管理处罚法（草案）》，第1条当中“根据宪法”四个字首先映入了我的眼帘。这是原来的《治安管理处罚条例》所没有的。似乎现在的法律不署名为“根据宪法”就不成为法律一般。《治安管理处罚法（草案）》怎么突然间和别的法律接上轨了呢？如果真的是车同文，“法同宪”，则可谓国人之大幸。

我们为什么要根据宪法呢？宪法真的是那么好那么重要吗？“宪法是国家的根本大法”，“宪法是总章程”，这样的话我们在幼年之时就可以倒背如流。如果有人说我们已经实现了宪政，实现了民主宪法的统治，那只能是痴人说梦而已。现实还具有很大的距离。宪法离我们的生活还是比较遥远，我们也感受不到宪法的魅力。但是，这并不等于说宪法不重要。即使在目前人们不能非常直接地感受宪法的存在和魅力，但是宪法作为最高法，宪法应该是能约束国家权力的。人民可能更多地只能从立法者遵守宪法而进行立法来间接地感受到宪法的价值所在。宪法拘束立法机关应该成为立法者的一个信条。草案中写了“根据宪法”，表明了立法者愿意接受宪法的约束，愿意遵照宪法而不制定违反宪法的法律。惟有遵守宪法，才能维护宪法的权威，才能达致法制的统一，才能保障人的自由和权利。

说“根据宪法”，那什么叫“根据”呢？根据实际上就是基础和前提，就是说要以宪法为基础，以宪法为出发点，落实宪法的规定，而不得违反宪法。说“根据宪法”，那么到底根据宪法什么呢？无外乎有这么几种情况。首先是根据宪法的条文。例如，1957年全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议，明确指出该法的根据是1954年宪法第100条（中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德），这一条仍然存在于我们现行宪法之中。当然，更多的法律并不这样来表明其所根据的条文，而是直接写“根据宪法”。实际上，除了宪法具体的条文之外，还有宪法的原则甚至宪法的精神，这些构成了整部宪法。法治原则、保障人权的原则、自由、平等的精神等等均不能违背。

《治安管理处罚法（草案）》到底能拿什么来保证或者说来贯彻“根据宪法”呢？总不至于打着宪法的招牌，干着上下其手残害人民的勾当吧。“挂羊头，买狗肉”的做法是要不得的。我们知道，宪法的精义在于规制国家权力，保护公民权利。《治安管理处罚法（草案）》自然也应该予以贯彻。乍一看，治安管理处罚法，好像是要教会公安机关如何去管理人民，如何去处罚人民。如果这样去理解治安管理处罚法，那这部法律就是正宗的“狗肉”。处罚法一方面是要具体划定人民自由的界限，告诉人民哪些是你的自由，哪些是你自由的边界；另一方面更重要的是，它是对治安处罚权的一种规制，它划定了治安处罚权的边界以及行使的方式和原则，也就是要求警察只有在某种情况下才能进行处罚，只有遵循某种程序才能进行处罚。治安管理处罚法不只是在治安管理中所要用的一个法律工具，更重要的是对治安管理处罚行为的一种规制。只有这样理解，才能符合宪法规制公权力、保障人权的精神。

应该说，《治安管理处罚法（草案）》还是在一定程度上贯彻了这一意旨。例如，草案在“一般原则和适用范围”当中，将过责相当的比例原则、公开、公正、公平的三公原则规定下来。将行政拘留处罚的裁量幅度减小了，将1～15日的拘留处罚细分为1～5日、5～10日，10～15日，避免行政拘留处罚跨度太大，适当限制公安机关在适用时的裁量权。另外，还将行政拘留处罚合并执行的期限，首次作出规定，不得超过30日，改变了以前行政拘留处罚合并执行没有上限的做法。另外，草案还完善了处罚的调查、裁决、执行、救济程序，规定公安机关需要遵守某种程序，公民在程序当中享有何种权利，在规范了程序的同时，也对警察权进行约束，也在一定程度上改变了警察与公民之间猫与老鼠、命令与服从的关系。这些都是值得褒奖一番的。从这些方面可以看出，草案确实在某种程度上是“根据宪法”的。

当然，草案在“根据宪法”方面还是不够的。从法案的名称来看，就是可以进一步推敲的。在福利国家服务国家大行其道的年代，我们的治安管理处罚法却又是管理，又是处罚的，似乎就是和现代宪法的理念不甚相符。管理更多的是我命令，你服从。管理和处罚同时出现更强化了这种色彩。虽然我们不能说，现代社会只有服务而没有管理，但是需要注意的是，在管理过程中也需要体现出服务的色彩来。1996年制定的《行政处罚法》实际上本来应该是行政管理处罚法，但是该法没有用这样的名称。我以为这是合适的。《治安管理处罚法（草案）》或许也可以改名为《治安处罚法》，文字简约，立意明确，何乐而不为呢。当然，这只是一个名词的事儿，无关大雅。但是，值得注意的是，管理的思维不能过于强化，我们不能因为政府管理水平的不足而给人民的权利以过分的压制。不能说，现在警察的能力还不够，就不给人民以本来应该享有的自由。那种削足适履的逻辑是错误的，也是危险的。

治安处罚法当中涉及到很多公民的宪法权利问题，诸如静坐、聚集、扬言放火爆炸、在公共场所停尸等表达自由的问题，宗教、邪教、迷信等宗教信仰自由问题，飞机上打手机等通讯自由问题。这些基本权利到底在何种情况下能限制，限制到何种程度，都需要根据具体的场景来作出判断。治安处罚是否作出，作出何种处罚都要看公民的行为是否会造成危害，造成多大的危害。立法者应该时刻注意到这些权利所具有的宪法地位，需要在利益权衡方面多下些功夫，将比例原则落到实处。“大炮打麻雀”、“杀鸡取卵”之类的做法是不能允许的。

草案写了“根据宪法”，表明了立法者的一种姿态。其实，写不写“根据宪法”又有什么关系呢？写了，你也得根据宪法；不写，你同样也得根据宪法。但是，究竟谁来保障《治安管理处罚法（草案）》确实完全是根据宪法的？这是一个必须加以认真对待的事情。当年“根据宪法”制定的《关于劳动教养问题的决定》其本来目的在于，“把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动力的人，改造成为自食其力的新人”，但是现实当中该决定已经严重扭曲，在处罚法草案当中也多处将其作为一个处罚措施来作出规定。这是需要进行重新检讨的。时势的变迁需要我们作出新的判断。但现实是劳教法无官问津，任尔批判百年，我自岿然不动。

谁是宪法的维护者？谁来确保《治安管理处罚法》确实是“根据宪法”？这需要人民宪法意识的觉醒和隆起，需要全国人大及其常委会的自觉，更需要一个专门而有权威的机构来担当起这项重任。

文章来源：《青年公法时评》第一期 发布时间：2007/12/24