执法和解 还是花钱消灾？
２月，全球知名化妆品直销翘楚――雅芳公司在最新财报中披露，与美国司法部和证券交易委会(SEC）的和解谈判仍未终结。预计将支付高达1.32亿美元的和解金，才能了结美国政府对其提出的行贿指控。
英国《金融时报》爆料：雅芳涉嫌海外市场行贿，尤其是在中国政府解除直销禁令前夕，是否向中国官员支付不正当款项，成为美国两大执法机关联手彻查的重点。而悬在雅芳头上的1亿多美元“和解金”，有望成为有史以来，依据美国《反海外腐败法》开出的最大一笔海外反腐罚款。
近年，美国《反海外腐败法》逐渐为国人熟悉，其涉案公司之多，域外效力之强，执法力度之大，委实不容小觑。唯独此番美国行政执法过程中的“和解金”，倒是让人一头雾水，颇有雾里看花终隔一层之感。
和解缘何在美国一枝独秀？
谁人不知，公民权利意识高涨，律师数量超过百万的美国，每年诉讼数量与费水涨船高，无异天文数字，堪称举世无双的诉讼大国。
诉讼大爆炸，带来的负面效应不一而足：律师每小时收费数百甚至上千美元，法院积案如山，听证往往拖上数月，审判经年累月，更是比比皆是，大企业与政府诉讼缠身，无暇他顾，更是严重拖累经济发展。
无怪乎，美国有识之士常提醒同胞，重温林肯总统当年作律师时的金石之言：“那些名义上的胜诉者，实际上往往是真正的输家:损失了诉讼费、浪费了时间。律师作为和平的缔造者,将拥有更大的机会作个好人。”
有鉴于此，自上世纪六十年代以来，实用主义为立国精神的美国，非诉讼纠纷解决方式风起云涌，蔚为大观。今天的美国，全部刑事案件的９５％通过控辩交易方式（被告承认较轻罪名，检方建议法官从轻处罚）结案，所有民事案件的９５％不会进入审判程序，而是通过和解调解等方式庭外解决。陪审团审判在美国成明日黄花，日渐消失，令耳熟能详好莱坞法庭戏的外国人啧啧称奇。
执法和解面面观
早在１９４６年通过的美国《联邦行政程序法》明确规定: 在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有的争议当事人进行和解的机会。此法领风气之先，开各国立法之先河。
难怪美国证交会官方网站执法栏目有专门网页，定期将相关和解案例公布于众。２０１２年发布的《和解案件发展趋势》透露：本年着手和解结案的案件数量，创下２００５年以来的最高纪录。学者强调：和解制度主要适用于内幕交易案件以及旁氏骗局类型案件中的个人。
执法和解缘何在内幕交易和庞氏骗局中，广受重视，动见观瞻，地位越发吃重？答案倒也简单，被告个个高智商，证据易失难得――取证难证明尤难。须知，美国法庭上，谁主张谁举证，打官司就是打证据。法律谚语：举证之所在即败诉之所在。美国刑事诉讼要求“排除合理怀疑”，比起民事诉讼还要高得多。
证据要求如此之高，美国证交会能否在海量电子信息中，取得一招致命的关键证据？实在是戛戛乎难哉！万一出现漏洞，无法形成环环相扣的证据链，再被对方律师扣上“滥用执法权”的大帽子，一着不慎满盘皆输。
岂不知，２０１１年，涉嫌操纵庞氏骗局的亿万富翁金融家斯坦福，对美国证交会工作人员发起诉讼――“滥用执法”，寻求72亿美元天价赔偿。律师大言不惭：“斯坦福先生声称那些知名的和不知名的机构采用非法手段向他提起了诉讼，这一切都从美国证交委会的民事起诉开始。”
退而求其次，以和解换取民事赔偿，成为次优选择。执法机关，同意给予违法者优惠，只要后者愿意支付民事赔款――“和解金”，则执法机关就不再认定其违法，网开一面，既往不咎．美国证交会推行行政和解有四项基本前提：（1）执法人员掌握了一定的证据及线索，启动了对涉案当事人的调查程序；（2）被调查对象提出和解请求，并与执法人员达成谅解备忘录，承诺认罚并保证不提起诉讼；（3）被调查对象须向SEC提供宣誓证词，载明其在调查中已向SEC提供了要求的所有记录和文件；（4）和解方案须提交SEC的五位委员组成的团队进行审查和批准。
金融危机之后，美国证交会加大监管力度，对涉嫌金融欺诈的花旗银行、摩根大通集团、高盛集团提出刑事指控。苦于证据、时间、执法资源有限，多以双方达成和解收场。
和解协议书中“不承认，不否认”条款，让监管者与被监管者一个条文，各自解释，各取所需，皆大欢喜。证交会强调对方不否认过错，后者则宣称己方从未承认有错。证交会以战逼和，挥舞刑事指控这根狼牙棒换来民事和解金，先行支付给金融欺诈受害人，其余上缴国库。在美国证交会提起的执行措施中，有近９０％的案件是通过和解的方式解决的。运用和解措施得当，能够使受害者相对迅速地获得赔偿，对于救济受害者、恢复市场信心，至为关键。
司法审查阴影下的和解
值得一提的是；美国证交会调查案件，绝非一旦发现证据上存在瑕疵，就能自行与当事人和解结案，“一床锦被遮盖过去。”重视三权分立相互制衡的美国，授权司法部门，对和解协议是否公平合理予以审查。虎视眈眈的美国法院认为和解方案不妥，有权做出不同意和解的判决。
２００９年，纽约南区法院毅然出手，否决了证交会与美银的和解请求，轰动一时。法院认为，双方达成的和解是不公平、不合理，也不充分的。
“双方达成的和解，实际上表明了双方之间非常自私的关系：SEC可借此宣称其揭露了美银在一桩广受关注的交易中的错误行为；美银的管理层则可借此宣称其被迫与过分热心的监管者达成一项繁重的解决方案。双方的和解不仅牺牲了美银股东的利益，也牺牲了事实真相。”
原来2008年9月，金融危机席卷美国，美国银行与美林证券签订了收购协议，前者以换股方式收购后者。交易完成前，美林提前向高管及员工发放36亿美元奖金，再加上其发生巨额亏损，双方就收购交易、奖金发放、巨额亏损展开激烈争论。
美国证交会介入调查后，向纽约南区法院递交了起诉书，指控美银提供的股东授权委托书中包含有“错误的或误导性的”陈述。就在前者向法院递交起诉书的同一天，美银与SEC火速达成和解，同意支付３３００万美元和解金，请求法院作出和解判决。
法院经过审理，坚决拒绝了美银与SEC的和解请求。判令双方就和解涉及的事项进行诉讼，2010年2月1日开始审理此案。
一般而言，法院愿意支持诉讼双方达成的和解协议。但纽约南区法院认为，在本案中，证交会希望通过法院签发的禁令，篡取专属法院的权力。此项执法和解类似司法判决，法院应当对其进行更为严格的审查，以确定其是否符合“公平、合理、充分”的要求，关注是否符合公共利益。
法院认为，美银和SEC达成的和解，并不符合最基本的司法观念和道德观念。让被公然欺骗的美银股东，不仅花费数百亿美元购买一个巨大且濒临破产的公司，还得额外支付3300万美元，以更好地评估公司管理的质量和绩效是“荒谬的”。
美银与SEC的和解给人的“直觉印象”是双方设计好的计谋，以为SEC提供执行的“外衣”，并使美银管理层迅速脱离尴尬的调查。即使运用最宽容的审查标准，双方的和解也远称不上“公平”。区区3300万美元的和解金，毫无意义，且最终由美银股东而非管理层承担，岂有此理？
去年，美国银行向股东支付24.3亿美元的和解协议，获得法官批准。这是自美国金融危机以来，金融公司就股东指控达成的最大规模的和解。法官卡斯特将和解协议形容为“公平、合理和充分的”，并称其是“一场非常激烈诉讼”的结果。
对中国的启示
他山之石可以攻玉。执法和解移植到中国，理当慎之又慎。制度设计不合理，不周密考虑配套措施，就单兵突进，难免弄巧成拙，滋生腐败，沦为权钱交易的工具。只有以兢兢业业的态度，严密科学的制度设计，执法和解这把双刃剑，才会成为中国证�恢捶ㄕ呤种械摹巴懒�刀”和“倚天剑”。
执法和解不是万灵丹！需要司法部门的严格监督，以免其沦为花小钱消大灾。让外界摇头叹息，对有权有势的违法者，执法者又是大棒高高举起，轻轻落下，无关痛痒！
日前中国证监会主席肖钢，在最新一期《行政管理改革》杂志发表署名文章指出：“我国资本市场监管执法将更多采用行政和解执法模式。抓紧研究论证，在条件成熟的时候，本着务实审慎、稳健周密、逐步推进、不断完善的原则，稳妥推进相关试点工作。”诚哉斯言！