行政特许制度的现行立法属于恶法
――行政许可法第53条的规定阻碍政府职能转变
摘 要：行政许可法第53条规定：稀缺自然资源、公共资源以行政许可决定的方式配置。这样，法定行政机关是转让权利的商人，比计划经济体制下的政府配置更有保障。以依法为天职的行政机关在行使法定职权与转变政府职能的非合作博弈中的一切改革失灵。而且，公权力分配取代市场配置的立法安排，因为行政特许的功能是配置稀缺资源与民事领域的特许物权等理论误区的殊途同归，而使得行政特许的立法背景厚实，很少质疑其错误。
关键词：行政特许；资源配置；行政改革；立法失败
一、特许制度的立法强调政府以行政许可决定方式配置稀缺资源
记者王新友在
狩猎权、采矿权、水权、无线电频率等等，都属于稀缺、有限的自然资源及公共资源。我国对这类资源的配置实行行政特许制度。《行政许可法》第12条第2项规定：“有限自然资源的开发利用、公共资源的配置……需要赋予特定权利的事项”可以设立行政许可。“赋予特定权利”的行政许可属行政特许。对此，该法第53条第1款则规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定”；第三款规定：“行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件”；第4款规定：“行政机关违反本规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼”。
《行政许可法》第12条第2项以及第53条的规定，是行政许可法关于行政特许制度的立法设置。从立法设置可知，行政特许制度主要强调行政机关以决定方式配置稀缺资源的法定性：首先，稀缺资源由政府配置的必要性。行政许可法第12条第2项规定行政许可的对象是有限和稀缺性资源。起草《行政许可法》的专家认为：“在有限资源领域，完全靠市场自发调节来配置资源，不仅会导致资源配置的严重不公，而且还会导致资源配置的低效率。因此，由政府通过许可的方式配置有限资源。”其次，政府配置稀缺资源的单意性。单意性体现在第53条对两个“应当”的强调。第53条第1款的规定突出了稀缺资源配置时的行政机关“应当”以行政许可方式作出决定；第53条第3款规定通过招标、拍卖程序后就“应当作出准予行政许可的决定。”最后，两个“应当”过程中招标、拍卖程序的行政性。以招标、拍卖作为行政许可的程序，程序的启动以行政决定方式作出；程序形式以行政决定方式批准；“违反招标、拍卖程序”的纠纷按行政救济方式解决等，行政化了的招标、拍卖程序看不到民事成份。
二、配置稀缺资源与行政特许根本不相干
1、配置稀缺资源不应当经过行政特许
资源有限、稀缺，立法要由政府特许配置，使政府成为法商，违背了经济基本原理。
首先，稀缺性是经济学领域的基本问题。所有有价值的资源都是稀缺的，稀缺是经济学的基本假设。这意思是，没有一个国家能够生产其国民所需消费的那么多的物品。美国获诺贝尔奖的经济学家萨缪尔森认为：“稀缺性指的是经济生活中这一基本事实：人力资源和非人力资源都是有限的；使用这些资源，最好的技术知识所能生产出来的每一种物品也都有个有限的最大数量。”
其次，稀缺资源由市场配置是经济理论的中心问题。稀缺性是市场配置的依据，有限、稀缺资源由市场通过价格信息的引导流向最能认识、利用资源价值的能人手中。“经济理论的中心问题是如何配置稀缺资源以达到理想目的之间的最佳组合。无论对于社会主义经济还是对于资本主义经济，这都是一个重要的问题，因为两种经济类型都希望从其资源中获得尽可能多的满足。”最佳组合的帕累托最优只有“通过价格手段最有价值地利用资源，缓解商品的稀缺，市场缓解商品稀缺的有效性是与财产权的完全分配、私人占有和以比较低廉的交易费用、自行交换的程度密切相关的。”经济理论的中心问题足以成为我国改革实践中历来强调发挥市场基础配置作用的决心。
最后，稀缺的自然资源、公共资源同样应由市场配置。矿产、水、森林、野生动物等稀缺的自然资源属国家所有的资产，除了赋存状态的生态属性之外，与国家所有权的其他资产没有区别，都应该在市场上依价值规律配置。公共资源也不例外，只要在技术上能够将某一特定资源从该公共资源中进行界限明确的分割，就应该通过市场配置转化为私人物品。公共资源中最典型的是无线波谱，在技术上难以分割资源时，政府通过行政许可方式配置。科技的发展，能够独立地排他性使用时就由市场配置。
2、行政特许无能力配置稀缺资源
首先，行政许可的基本性质并不涉及资源配置。《行政许可法》第2条规定得很清楚：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该规定包含多层涵义：行政许可是依申请而成立的行政公权力行为；是一种审查申请人资格或条件的具体行政行为；是经审查后确认行政相对人从事某种特定活动的行政批准行为；审查批准是依照法律标准、规则进行的单方行政行为。行政许可涵义的分层或综合，都不存在资源配置和权利让渡。
其次，行政许可决定的单意性根本不适宜民事的招标、拍卖。招标、拍卖等竞价手段是市场交易中谈判、签约的形式之一。市场交易的形式与公权力行政许可的决定并不相干，也不能以具体的行政决定判定并确认市场交易的结果。依职权做出的行政决定是单意性的，其特点是公定力、拘束力和执行力。招标、拍卖是平等、自愿、一致的相互诺成行为，如《拍卖法》第52条规定：“拍卖成交后，买受人与拍卖人应当签署成交确认书”，成交确认书是作为受托人的拍卖人以自己的名义与买就人之间订立的民事合同。《合同法》第402条关于委托合同规定：“该合同直接约束委托人和第三人。”依照法定程序确定的中标人、买就人不需要也不应该以行政许可决定取代或者叠加于民事的成交确认书。
最后，行政许可的救济并不能解决资源配置纠纷。行政特许的行政行为与招、拍卖行为的违法救济性质根本不同。民事违法不能行使行政救济的途径。《行政复议法》与《行政诉讼法》关于行政复议和行政诉讼的性质、范围中也没有相应规定。而且，《招投标法》与《拍卖法》以及民事诉讼法等，对违反招标、拍卖造成侵权的救济方式已明确规定适用民事救济途径解决。这不是《招投标法》、《拍卖法》刻意如此，而是稀缺资源市场交易本身所要求的法律处理。
三、法定行政特许配置稀缺资源的立法背景
1、行政特许功能界定的失误
学者普遍认为：“矿藏开发许可、无线电频率许可、出租车经营许可等是典型的特许。特许的主要功能是分配稀缺资源。”如果特许功能如此界定是科学的，则行政许可法第53条的规定属于法律实质内容的应有形式。然而，界定是错误的。
首先，发达国家早已否认行政特许的功能是配置稀缺资源。在美国，上世纪初就基本不认可稀缺资源应由公权力配置，只保留了无线电波谱由国家许可，国会因此制订《1927年联邦无线电法案》。这一法案，由获诺贝尔奖的经济学家科斯最先提出反对，并得到学者们认可：“这些法律条款明显地否定私人产权进入波谱，而赞成通过一个管理机关―联邦通讯委员会发放许可证来分配频率。这个决定所有权的方法引用的最常见的理论是，波谱是有限资源因此应由政府而不是市场力量分配其使用权。人们并不把这一原理太当回事：所有资源都是稀缺的。”又由于科学技术的发展，使无线电波谱可以从技术上分割，因此，由《1934年联邦通讯法案》改革了无线电波谱的行政许可分配制，取消了最后一项行政许可方式配置资源的规定。事实也证实了修改法案的正确性，美国管理学家史普博将市场分配产权与政府管制划分得很清楚：“科斯认为，普通的解决办法即可转让的产权加上政府管制，就可以适用于广播产业。因此，一旦产权被建立起来，市场对这些产权的配置就比联邦通讯委员会基于复杂的资格认定的许可证配置更为有效率。如果说管制在广播业中起作用，那么这种作用是建立和保护产权，而非分配产权。”
其次，在相应稀缺资源原本私有的国家一直重视行政特许权的设置。行政特许权的设置是世界绝大多数国家的通行作法，在一些自然资源原始界定为私人所有并不要依靠公权力分配并且私人产权归属清晰的国家，同样要对某些私人产权行使施行严格的行政特许权。《法国矿业法》第22条规定：“矿山的开采，即使地表主人的开采也只能是依特许权或开采许可证而进行。”其特许权设置并不是因为配置稀缺的矿产资源。
最后，行政特许的功能是保障所有权行使的社会性而限制所有权行使以内化经济负外性的妨害。行政特许设置对于一定产业的行政直接管制是十分重要的，但管制的时间起点是在财产权确认归属后的权利行使中，而不在财产权确认归属的过程中。这就要求突破传统的所有权权能体系，将所有权分为静态归属与动态行使两部分。所有权静态归属，是市场配置中变更和形成物之归属的产权的控制状态，是市场分配产权的完成；在物确认归属后的既定产权状态下，权利者通过对其产权行使产生效用和实现价值的过程是所有权的动态行使，是行政特许发挥作用的产权保护和限制阶段。在动态行使阶段，对所有权行使进行国家限制，防止权利行使妨害公共利益的后果出现，是市场的缺限。当一定范围所有权行使有可能造成难以补救的社会损失，国家公权力予以严格审查资质并决定是否准予进入市场的事先管制和事中监督，属“行政特许只是在市场配置失灵时的调控，是从微观规制的层面将高度危害公共利益的负外部性内化。”这样看来，行政特许与其他行政许可的关系，并不是专家所认为的“特许的性质是赋权行为，通常是由行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利。”而是行政特许比普通许可的审查批准更加严格。审查申请人的资质要求严格、审查所依据的法律标准严格、审查程序严格等。在市场经济发达条件下，一般许可是尽量降低门槛，特别许可则提高市场准入的门槛。这就是区别于普通许可的行政特许制度。美国的矿业市场准入，“一般一个环境报告书要经过4至5年的时间才能完成全部程序。直至各方面都满意为止方可动工开采。”
2、民事物权定性的失当
自然资源使用权的物权属性呈多元性，不能简单地归于他物权之列。但是，学术界唯独将其归于他物权之下后再争议属准物权还是特许物权。主流学者认为属于特许物权，在以
本来，是民事物权就不需要行政许可，行政许可的就不是物权。然而，民法领域里却将确认归属的民事财产权与对确认财产归属后国家限制权利行使的公共事务管理权混为一谈，截然不同的两者化合成特许物权。这种定性与行政特许的功能是分配稀缺资源的界定碰巧的殊途同归，是《行政许可法》第53条规定出笼的民法理论依据。
3、特许经营权概念边界的模糊
特许经营权，是其拥有者以特许经营的形式，允许被经营者使用其拥有的商标、商号、专有技术、运作模式等从事经营活动的商业性过程。以合同形式约定认可，也不带有物之转让的经营行为权，能够产生直接财产权益，受民法调整，不需要公权力的许可。即使是市政设施等公有资源的特许经营权，仍然是以产生财产权益为主的排他性经营，其特许经营合同主体的行政机关一方，是财产权利代理者的民事私权主体，不是公权力的管理者身份。
直接产生经济利益的特许经营与严格管制的行政特许边界被模糊了，甚至根本不加区别：“行政特许是一种财产权利。从我国现实情况来看，行政特许也可以为权利带来一定的利益，例如特许经营权等。”行政特许经营权视行政特许的一个类型，是民法领地拱手让给行政公法管辖的“割地求和”，妥协导致《行政许可法》第53条规定的出笼。
四、法定行政特许配置稀缺资源阻碍行政机关的改革
稀缺的自然资源、公共资源由行政机关以决定的方式配置，后患无穷：一是大量浪费和流失。行政特许方式分配稀缺资源的市场外配置，不能通过价格引导而达到帕累托最优，受让和使用相应资源的人不能因为体现资源是花钱买来的，浪费就是自然的了。二是行政机关设租。行政机关以强制性职权分配稀缺资源的同时，又握有撤销或收缴相应资源的法定职权。而且，因许可证既是市场准入证又是资源转让登记的产权证，为行政机关在行政公权力与财产私权利之间游离选择、为主动设租与迫不得已的寻租创造了法制环境。三是行政机关社会管理缺位与错位的结局不可阻止。行政公权力的社会管理职能因为取代了稀缺资源市场配置功能而缺位，资源开发中的社会危害性得不到控制；取代市场配置的行政职权错位，导致市场发育不良，功能不全。
从整体上和后果上看，更为严重的后患是行政职能转变的改革在非合作博弈中失灵。行政机关的职权是权力的同时又是职责，行使职权又是履行职责，法定职权不行使就会失职甚至渎职。职权来源的国家性、从属性说明行政机关的行为只能在国家法律规定范围内活动。法无明文规定不得行使权力，法律有了明文规定又不得放弃权力，这就是依法行政的本质要求。另一方面，行政管理体制和职能应该随着经济情势的发展而不断地变革，特别是我国由计划经济向市场经济转变的历史条件下，行政机关掌握最基本的资源配置权应归还于市场配置，行政机关只是在市场配置失灵时弥补不足，主要是宏观调控市场和为市场提供服务。这就要求变革法律，为行政改革提供相应的法律制度，使行政机关既能适应社会需要时的改革，又能依法行政。恰好在这个节骨眼上，行政许可法的特许权设置制约和阻止了行政职能的转变，并从立法上规定行政特许主要是分配稀缺资源，比计划经济体制下政府决定产供销的一平二调更具有强制性。在这样一种法制条件下，不从立法机制上进行根本变革，仅从其他方面大谈行政改革、政府转变职能和充分发挥市场的基础配置作用等就只是空谈而已，不会有任何实质性效果，这就是行政体制改革的症结。
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（本文已发表于《沿海企业与科技》2007年第二期）
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