汇总按：

2021年10月28日，《中华人民共和国立法法（修正草案）》提交十三届全国人大常委会第三十七次会议第一次审议。这是党的二十大后首次召开的常委会、首个启动的立法程序，也是《立法法》自2015年修改后的第二次修改。

10月31日，全国人大常委会发布《立法法（修正草案）征求意见》（简称“一审稿”）的公告。

一审稿在现行立法法条文规定的基础上，进一步加强宪法实施和监督、明确合宪性审查要求，是其中一大修改重点。在这一方面，一审稿凝练新时代以来的宪审备审的实践经验，通过工作机制法律化，为进一步提高合宪性审查、备案审查工作质量、完善和加强备案审查制度，积累着阶段性的制度规范基础。

针对一审稿中关于合宪性审查、备案审查制度建设及相关内容的几处商榷意见，围绕以下四大主题板块结构呈现，共享于此、抛砖引玉：

一、法律审议程序相关条文中三处增加规定“涉及的合宪性问题”

二、备案审查程序相关条文中三处增加规定“或者存在合宪性、合法性问题的”

三、新增规定国务院备案审查工作机构对法规进行主动审查，以及

四、专项审查、衔接联动等备案审查具体机制以及清理的有关规定。

关于立法法（修正草案）一审稿（2022.10）中
合宪性审查、备案审查四大方面的修改意见

 

朱家玮、张峻通、陈思言

（浙江大学光华法学院硕士研究生 宪行）

指导老师：郑  磊

 

 

一、关于法律审议程序相关条文中三处增加规定“涉及的合宪性问题”的完善意见

【一审稿条文】

条文标注说明：

条文文本采用一审稿中条款号。

加粗和黄色底纹标注，表示本文修改建议涉及的一审稿修改内容，下同。

 

第二章 法律

第二节 全国人民代表大会立法程序

第二十二条 列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由宪法和法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对涉及的合宪性问题以及重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。

 

第三节 全国人民代表大会常务委员会立法程序

第三十五条 列入常务委员会会议议程的法律案，由宪法和法律委员会根据常务委员会组成人员、有关的专门委员会的审议意见和各方面提出的意见，对法律案进行统一审议，提出修改情况的汇报或者审议结果报告和法律草案修改稿，对涉及的合宪性问题以及重要的不同意见应当在汇报或者审议结果报告中予以说明。对有关的专门委员会的审议意见没有采纳的，应当向有关的专门委员会反馈。

 

第五节 其他规定

第五十八条 提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的参阅资料。修改法律的，还应当提交修改前后的对照文本。法律草案的说明应当包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要内容，涉及合宪性问题的相关意见以及起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况。

 

【内容评析】

推进合宪性审查、加强宪法解释，是宪法和法律委员会的重要职责。一审稿明确要求宪法和法律委员会对法律案的审议结果报告和法律草案修改稿中对“涉及的合宪性问题”予以说明，有利于宪法和法律委更充分地履行合宪性审查职责。

目前宪法法律委审议报告，提及和回应合宪性问题时，主要以简单给出结论的方式来明确“是否符合宪法”。根据这次修改，明确列举合宪性问题需要“予以说明”，有利于推动在审议报告中加强说理，对于给出理由和相应论证说明。

关于法律审议程序相关条文中三处增加规定“涉及的合宪性问题”，有利于宪法和法律委更充分地履行合宪性审查职责，并在法律审议中加强合宪性论证。

但是，对于比单纯提及“涉及的合宪性问题”更为重要的，是对其进行相应的、必要的乃至充分的说理论证。为此，可在修改条文中进一步要求对此进行“必要的说明”，以有效实现前述规范功能。

 

【修改建议】

为了更明确地表达加强说理、有效推进法律审议中的合宪性审查工作，建议一审稿第二十二条、第三十五条中讲“说明”要求，表述为“必要的说明”要求，即：

对涉及的合宪性问题以及重要的不同意见应当在审议结果报告中予以必要的说明，……

对涉及的合宪性问题以及重要的不同意见应当在汇报或者审议结果报告中予以必要的说明。……

 

 

 

二、关于备案审查程序相关条文中三处增加规定“或者存在合宪性、合法性问题的”的删除意见

【一审稿条文】

第五章 适用与备案审查

第一百零七条 国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构进行审查、提出意见。

前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行审查,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

 

第一百零八条 全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会宪法和法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。

……

全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题，而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

 

【内容评析一】

审查要求中增加规定“或者存在合宪性、合法性问题的”，对于激活一直处于搁置状态的五大国家机关的审查要求机制，具有积极意义。审查要求主体由此可以无需十拿九稳获得“相抵触”程度的认识才敢去提，消除相关顾虑。

但是，也存在如下三方面有待商榷的地方：

（1）审查要求中认为“同宪法或者法律相抵触”，本来就不是“相抵触”的定论，审查要求主体没有提出审查要求的关键性顾虑，主要并不是因为忌惮这个表述。

（2）“存在合宪性、合法性问题”紧接在“同宪法或者法律相抵触”要求之后，容易导致合宪性审查基准、“相抵触”基准的混淆歧义。对于“存在合宪性、合法性问题”的，本来就可以提出审查要求，这可以通过法律解释或询问答复等机制明确。

（3）审查要求部分增加了“同宪法或者法律相抵触”，审查建议部分没有增加，两者区别对待，容易在实践中导致对公民、组织积极有效提出审查建议被区别对待，从而不利于全过程人民民主在审查建议环节的对象。

关于备案审查程序相关条文中三处在“同宪法或者法律相抵触”的要求之后，增加规定“或者存在合宪性、合法性问题的”，有利于拓宽审查要求门槛、激活审查要求，但同连在前面的“相抵触”要求，容易混淆歧义，不利于合宪性审查要求的客观化，建议删除。

 

【修改建议一】

建议一审稿第二十四条、二十五条三处删除新增的“或者存在合宪性、合法性问题的”规定，即：

第一百零七条 国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构进行审查、提出意见。

前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行审查,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

 

第一百零八条 全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会宪法和法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。

……

全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触，而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

 

【内容评析二】

上述三处修改，虽有利于拓宽合宪性审查要求覆盖范围，加强对违宪问题的纠正，但“同宪法或者法律相抵触”与“存在合宪性、合法性问题”两种表述在实践运用、理论解释上存在内涵混乱与立法漏洞等如下方面问题：

（1）从实体层面上看，“同宪法相抵触”与“存在合宪性问题”的差异主要体现在规范与宪法的关联程度以及违反程度上，而并非所针对的对象上的差异。“存在合宪性问题”的外延更大，既已被立法所包含，则“同宪法相抵触”也就在其中，无需重复规定。从程序层面讲，“同宪法相抵触”应属于较为正式的“合宪性审查程序”；而“存在合宪性问题”则更倾向于启动正式合宪性审查程序前的寻找上位法依据的过程中所进行的考量，应是启动正式合宪性审查的理论和实践上的前提，因此亦可以最终指向“同宪法相抵触”。

（2）一审稿未就有关主体提出审查意见条款（原立法法第九十九条第二款）增加“存在合宪性、合法性问题”表述，考虑到现实中大量的备案审查案件是由审查建议启动的，如此规定不利于扩大审查建议来源，扩大公民政治参与，推进全过程人民民主。

一审稿在原立法法第九十九条第一款，第一百条第一款、第三款“同宪法或者法律相抵触”要求之后，增加“或者存在合宪性、合法性问题的”规定，且审查建议条款处未有新增，如此规定将使得本条内涵混乱。因此，建议在上述三处仅保留“存在合宪性、合法性问题”，删除“同宪法或者法律相抵触”，并修改原九十九条第二款相关内容为“存在合宪性、合法性问题”。

 

【修改建议二】

建议一审稿第二十四条、二十五条对应部分修改规定，仅保留“存在合宪性、合法性问题”，删除“同宪法或者法律相抵触”，原立法法第九十九条第二款的“同宪法或者法律相抵触”，修改为“存在合宪性、合法性问题”，即：

第一百零七条 国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例存在合宪性、合法性问题的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构进行审查、提出意见。

前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例存在合宪性、合法性问题的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行审查,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

 

第一百零八条 全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例存在合宪性、合法性问题的，可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由宪法和法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会宪法和法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。”

……

全国人民代表大会宪法和法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例存在合宪性、合法性问题，而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。

 

 

 

三、关于新增规定国务院对地方性法规主动审查的删除意见

【一审稿条文】

第五章 适用与备案审查

第一百零六条第二款 国务院备案审查工作机构对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例,部门规章和省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章进行主动审查。

 

【内容评析】

国务院对于报送其备案的规范性文件，根据是否享有改变或撤销的权力，可以分为两类：

（1）对报送其备案的地方性法规、自治条例和单行条例，国务院不享有撤销的权限。

（2）对报送其备案的部门规章和省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章，国务院享有改变或撤销的权限。

审查活动同撤销的权限或者改变或撤销的权限连起来，才是完整的审查权限。

不连通撤销的权限或者改变或撤销的权限的审查活动，并不是一种职权意义上的审查权，而只是事实上的审查活动，只是作为工作机制的审查活动。

立法法中专门规定的“审查”，应当是在职权意义上、规范意义上的，如果只是工作机制意义上的审查活动，不宜在《立法法》中规定，这要么同没有赋予国务院撤销地方性法规权限的规定冲突，要么容易产生赋予国务院审查并撤销地方性法规权限的错觉。

 

【修改建议】

一审稿一百零六条第二款新增规定国务院备案审查工作机构对法规进行主动审查，由于国务院不享有对地方性法规撤销的权限，建议删除其对“地方性法规、自治条例和单行条例”主动审查的部分，仅修改规定如下：

国务院备案审查工作机构对报送备案的部门规章和省、自治区、直辖市的人民政府制定的规章进行主动审查。

进一步看，国务院对规章的主动审查，本身存在法律依据，是否需要通过立法法修改专门增加条文明确，可以斟酌。也可以整个地删除一审稿的国务院主动审查固定，不作新增规定。

 

 

四、关于专项审查、衔接联动等备案审查具体机制以及清理等三处的修改意见

1.关于“必要时可以进行专项审查”的相关规定

【一审稿条文】

第五章 适用与备案审查

第一百零六条第一款 全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构对报送备案的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等进行主动审查,必要时可以进行专项审查。”

 

【内容评析】

一审稿第一百零六条第一款关于专项审查的规定，仅提及“必要时”，过于宏观，可以进一步具体化规定实践中积累的相关条件，在其后新增列为一款。

一审稿第一百零六条第一款关于专项审查的规定，在原立法法第九十九条第三款规定依职权审查方式的基础上，在其后新增“必要时可以进行专项审查”。这一修改既首次将“专项审查”写入立法法，也明确了其“特殊的主动审查”属性。但是，不宜在缺乏对专项审查做拓展条文补充的情况下，用此种简单合并同类项的方式，笼统地将专项审查纳入主动审查项下。

专项审查与主动审查，虽同为主动审查方式，二者在制度属性、制度安排等方面却存在较多精细差异，例如：在启动要件方面，依职权审查的启动是基于审查机关的备案工作，而专项审查的启动则有其特定启动要件，即一审稿中的“必要时”。在制度安排方面，依职权审查往往仅涉审查机关与制定机关各仅一级，审查结束后，由审查机关与制定机关沟通改变或撤销问题规范性文件；专项审查则涉及央地各级审查机关，主要由全国人大发起，但实践中，部分省市也逐渐开展专项审查实践。由全国人大发起的专项审查，与由地方人大发起的专项审查，在实践上具有差异，对此一审稿未做区分。建议此处增加由全国人大“组织各级地方人大”进行专项审查的内容，以此区分明确专项审查的主体资格。审查结束后，往往联同在领导下的对一批问题立法文件的清理，涉及系统多、覆盖面广、内涵丰富，实难仅由“必要时可以进行专项审查”所涵纳。现有一审稿的新增规定内容，可能会引发对专项审查的主体资格、启动要件、审查程序以及集中清理形式的疑问。

 

【修改建议】

对修改为第一百零六条第一款关于主动审查、专项审查内容规定，建议将专项审查移到后面增加一款专门规定，作为第一百零六条第二款。即一审稿第一百零六条第一款中，删除“必要时可以组织各级地方人大进行专项审查”，将其扩充为其后新增的第二款，具体为：

第一百零六条第一款 全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构对报送备案的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等进行主动审查。

 

其后再增加一款对专项审查进行专门规定，作为第一百零六条第三款：

第一百零六条第二、三款 对出现以下情况的规范性文件，全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构可以组织各级地方人大进行专项审查：

（一）事关重大改革和政策调整的；

（二）上位法重要修改的；

（三）事关公众切身利益的；

（四）引发社会广泛关注。

 

 

2.关于“及时移送有关机关处理”的相关条文

【一审稿条文】

第五章 适用与备案审查

第一百一十一条 备案审查机关应当建立健全备案审查衔接联动机制,对应当由其他机关处理的备案审查要求或者建议,及时移送有关机关处理。

 

【内容评析】

一审稿第一百一十一条关于“及时移送有关机关处理”规定，其中“处理”一词指向不明。如前所述，对于一审稿“对应当由其他机关处理的备案审查要求或者建议”的理解，仍应做移送审查的理解。此处选用“处理”一词，在语用内涵上较“审查”进行了扩大。在一审稿未对“处理”以及“衔接联动机制”进一步拓展、深化、明确内涵的情况下，容易造成对衔接联动机制的外延，以及对“有关机关”处理的具体事项内涵产生误解和疑惑。如“处理”仅指进行审查，而不具有具体的特殊的事项内容，则不必特意入法、替换原有的“审查”一词，以免造成不必要的误读。

 

【修改建议】

第一百一十一条 备案审查机关应当建立健全备案审查衔接联动机制，对应当由其他机关审查的备案审查要求或者建议，及时移送有关机关审查。”

 

3.关于法律清理的相关条文

【一审稿条文】

第五章 适用与备案审查

第一百一十二条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章和其他规范性文件,应当根据维护法制统一的原则和改革发展的需要进行清理。”

 

【内容评析】

一审稿增加的第一百一十二条，规定了法律清理的对象，却没有规定进行清理的职权主体。明确法律清理的职权主体，既包括备案审查主体，也包括制定主体。

 

【修改建议】

第一百一十二条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章和其他规范性文件的备案审查主体和制定主体，应当根据维护法制统一的原则和改革发展的需要进行清理。”

 

作者简介：朱家玮、张峻通、陈思言，浙江大学光华法学院硕士研究生。 文章来源：明德公法网 发布时间：2022/11/20