为增进法学的实践性品格，案例教学实属必要。但此案例非彼判例，二者虽只有一字之差，实有云泥之别，二者之差异是不同法系国家法律制度在法学教育上的映射。为此，有必要在甄别案例与判例本质属性差异的前提下，探讨案例教学与判例教学之差异，确保学生的学习自由。

一、何为案例

我国是制定法国家，法官没有造法的权力，宪法规定有权制定法律的机关是全国人大及其常委会，司法解释只是针对个案，并不具有普遍拘束力，因而案例与普通法国家的判例具有本质区别。

1.  案例不是法

我国各级法院均有权作出判决，但这些判决并不具有法上的拘束力，特定案例仅对全国法院具有指导作用。2010年11月26日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。第一条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”第二条规定：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力”。这即是说，即使最高法院遴选的部分案例具有指导作用，其与普通法国家的判例亦有天壤之别。归纳起来，我国案例具有以下特点：

其一，案例是法院作出的判决。我国实行四级两审制，各级法院作出的判决都可称为案例。其二，案例是法院依据法律作出的判决。此处的“法律”是立法机关的制定法。我国不是判例法国家，法院无权依据先例作出裁判，只能依据制定法作出裁判。其三，案例是法院依据法律作出的发生法律效力的判决。案例是已经生效的判决，这些判决具有既判力，并且具有终局的法律效力。其四，案例并不创制新的法律，只是适用法律的结果。宪法规定各级人民法院是国家的审判机关，其职责是适用法律而非解释法律，法院判决不能创制具有法律拘束力的普遍规则。其五，案例不具有拘束本级法院和下级法院的力量。案例既不是法，亦非规则，由最高法院选编的案例对本级法院和下级法院判决仅具有指导作用。

2.  案例不是实例

实例是现实生活中发生的包含着法律上的权利义务关系的事实。这种实例是一种生活事实，虽然其并非由法院判决，本身不具有法律效力，不约束各方当事人，但却包含着法律上的权利义务关系，蕴含着特定法律关系原理，可用来说明法律概念和原理。案例与实例不同，案例是法院依据法律作出的具有拘束力的判决，具有既判力，可约束各方当事人。

3.  案例不是事例

事例是指包含着法律关系的事件，也可称为法律事件。这种法律事件不是法院作出的判决，不具有法律效力，其中所蕴含的法律关系可用来说明法律概念和原理。在我国古代，“事”是一个法律术语，即case,指法律规范的重心，早在西周时期就已出现，特指审理案件需用前例，亦即注重先前判决所产生的规范，类似于今日普通法国家的判例。以宪法为例，事例和实例是有区别的，事例是宪法事件，实例是宪法事实，二者既具有共同性，亦有区别。其共同性之处在于两者都是真实的，其不同之处在于宪法事件具有争议性，现实生活中的一些宪法危机被称为宪法事件，宪法事实则不一定具有争议。例如，辽宁省人大代表贿选就是宪法事件。2018年宪法修改增设国家监察委员会是宪法实例，而非宪法事件。案例是法院依据法律作出的具有法律拘束力的判决，不同于宪法事例。

4.  案例不是范例

范例是指可用来说明法律概念和原理的例子，具有典型性。这些例子不是法院判决，不具有法律效力，其中蕴含着可用来说明法律概念和原理的法律关系。范例既可以是真实的，也可以是虚构的。例如，为了说明特定法律概念，刑法和民法教材经常虚构一个侵权场景或者犯罪情景，当事人称甲某或者某甲，学生可据此分析和判断其行为是否构成犯罪或者侵权。案例是法院依据法律作出的具有法律拘束力的判决，与范例具有本质差异。

简言之，案例教学中的“案例”是法院的判决，即法院已决的案件，其范围并不必然地局限于最高法院发布的指导性案例。案例须是我国法院对案件的判决，它既不是外国的判例，亦非实例，不是事例，更非范例。

二、案例教学与学习自由

案例是我国各级法院依据法律判决的发生法律效力的案件，其与普通法国家的判例不可同日而语。普通法是判例法（case law ），也是法官法(judge-made law)，其突出特征是法官依据先例享有规则创制的权力。这一规则创制等同于立法，为此，美国学者将法官称为“法律的发现者”。斯卡利亚在《解释这回事：联邦法院与法律》一书中指出，普通法是法官法，法官法是特别立法（Judge-made law is special legislation）。普通法在严格意义上有违民主之嫌，依据权力分立理论，如果法官是事实上法律的制定者，则其代替立法者立法就违反权力分立和民主。这也是为什么早期普通法坚持法官只是“法律的发现者”而非创制者的原因，即法官只能发现法律，而不能创制法律。但是，随着20世纪法律现实主义的兴起，人们逐渐承认法官在事实上制定了普通法。归纳起来，普通法国家的判例具有以下特点：判例是法；判例是法官所造之法；判例具有拘束力，可约束其后本院和下级法院的判决；判例通过解释法律或者推翻先例发展制定法和判例规则。

一国法律教育是由本国法律制度的特点决定的，英美法国家二元法律体系决定了判例需纳入教学过程中，否则学生无从了解本国法律全部。判例法是先例规则，其法理基础是平等，其所依据的是同等情况同等对待。先例规则的存在，使得普通法国家在立法机关制定法(statute law）之外拥有了法官创制的规则体系。“所谓法，是指法官口中的法”。在普通法看来，法律之所以被称为法律不仅仅是因为文本规则的强制力，还在于只有通过法院将这一规则适用于具体案件之时才成为真正的规则。普通法不但因循先例规则，而且通过解释法律发展新的规则，还可能通过推翻先例，确立新规则。法学院教学必须在制定法之外，通过判例法才能使学生掌握法律规则。这即是说，判例的法属性奠定了判例教学的基础，而制定法特征使案例教学并非如判例教学一样研习判例规则，而是使命独具，这一独特目的就是学习自由。

作为学术自由的延伸，学习自由形成于19 世纪初德国柏林大学建立前后，其具体内容为：在不违反高等学校有关学业和考试基本规定的前提下，学生有权自由选修课程，自己选择学习计划的专业重点，自由整理和表达其学术见解。我国宪法为学习自由提供了规范依据。宪法第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。宪法第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”学习自由的内涵为学生作为学习主体奠定了基础，即判例是法与学习自由之差异是构成教学法上的案例教学与判例教学之区别的根本原因。前者的目的是研习判例规则，后者的目的是实现自主学习。

三、案例教学的目的是增强学生的主体性

案例与判例的差异决定了案例教学不等于英美法国家的判例教学，案例教学的目的并非是研习法律本身，而是为了增强学生的自主意识，以案说法。

1.理论联系实际，增强学生的法律意识

法学是实践性学科，习法是为了学以致用。法律不是纸上谈兵，而是为了解决生活中的纠纷，在教学过程中辅之以案例，可帮助学生了解法律和生活实践的关系，提高学生的法律意识。通过对案例的学习，可增强学生对生活事实的法律感受能力和法律判断力，活学活用，自觉对生活事实进行法律分析。例如，在刑法教学过程中，通过讲授聂树斌或者佘祥林案，介绍法院改判前后过程中各方的立场、态度，树立学生的法律信仰，增强对公平正义的认知。

2.使学生成为学习主体，保护学习自由

法律概念往往枯涩、僵硬，机械讲解固然可以使学生明白其中的原理，但是，照本宣科式的教学使学生失去进一步探索概念和原理的兴趣。案例教学须在展示案件事实的前提下确定相应法律规范，同时分析法官的认定、推理、说理和判断，学生由知识的被动接受者变成积极的参与者和思考者。案例教学不仅仅使学生对法律概念、知识、原理、原则的认识更加明晰、透彻，还可由此变成知识的发现者和创新者。学生作为主体的学习自由权得到实现，教学因此成为一种对话和讨论过程，教学相长，相得益彰。

3.增进学生发现问题的能力

案例教学不仅帮助学生理解法律规范的具体规定，还可以增进学生发现法律问题、分析问题和解决问题的能力。例如，在婚姻法教学过程中，通过对法院否决丈夫将遗产留给第三者判决的分析，可使学生真正体会何为民法总则规定的“公序良俗”，法院裁决民事婚姻纠纷也是贯彻宪法规定的婚姻、家庭、妇女受保护之原则，从而发现民法原则和宪法之间的关联性。在此，民法抽象的“公序良俗”是接受宪法价值的过滤器，宪法原则可为民法不确定的法律概念充实具体内容，法院通过“符合法律的解释”将宪法价值照耀到民法之中。

4.帮助学生了解判决的指导价值

最高法院发布的案例对下级法院的判决具有指导价值，这意味着我国法学院教学须在坚持以法律文本为主，注重概念之间的逻辑、体系化的同时，适度介绍和参考法院的案例，帮助学生了解法院在适用法律过程中关注的相关要素。我国地广人众，往往案情类似，但判决结果却至为悬殊，千差万别。这样的判决虽然在形式上符合法律面前人人平等，但却于实质上有违正义。以刑法为例。案例教学可帮助学生了解法院是如何理解法律概念、原则，如何推理、说理，如何定罪、量刑，如何在同类案件中把握裁决的尺度，以及如何在原则和规则之间选择和权衡。

以此可见，案例教学的目的是增强学生的主体性和参与意识，在增进学生发现问题和创新知识的能力的同时，确保学生的学习自由，这与普通法国家判例教学旨在使学生了解判例规则形成重大差别。

四、案例教学的局限性

我国制定法特点决定了案例教学具有局限性。案例教学不能等同于英美法系国家的判例教学，而制定法国家高度的法典化又使法律教学须注重概念的明确、清晰、逻辑关联性与体系化。这意味着我国在推广案例教学的同时，须注意以下几方面的问题。

1.案例不是法律渊源

在我国，案例不是法，案例不能在制定法之外为学生提供新的规范法源，而只是展示法院如何在既有法律规范和法律事实之间如何涵摄。这决定了案例教学的重点须集中于现有法律规范。案例教学须是使学生深刻理解既有法律规范内涵的基础上，以增进发展、改进、提高现有法律规范的可能，为发展法律提供学术基础。例如，通过案例教学，学生可能发现适用现有法律规范所作出的判决有失公允，欠缺合理性，或者现有规范不具有内在正当性，或者与同位阶的法律规范冲突，或者与上位法律规范冲突，乃至与宪法相冲突等。这在客观上是一个重新“发现法”的过程。

2.案例教学不能替代对法律本身的学习

法律教育的目的在于增进学生对本国法律的了解，法律的实践性品格决定我国法律教育是专家教育、精英教育或者职业教育，不同于通常通识教育、素质教学和公民教育，法律教育的产品是使受教育者成为所在单位、行业和领域的法律专家，案例教学都不能代替对法律本身的学习。这也决定了案例教学在设计过程中须明确教学目的，适当筛选案例，注重案例与法律本身的关联性，以增进教学效果，完成学生对我国法律本身的掌握、理解和运用。

3.案例教学不能替代对法律概念和原理的分析

制定法国家的法律概念、原则、规则体系独具，总则和分则、原则和规则之间条理分明，课堂分析依然是法律教学的主要手段，其它如案例教学、法律诊所、模拟法庭等只是为了增进对法律概念和原理的理解、运用和实践。以民法为例，注重对法律概念和原理的学习是潘德克顿体系的固有特征。如同普通法系国家须采纳判例教学，制定法国家的法律教学必须注重对概念的分析、阐释、逻辑严密性及体系的完整性。

4.特定课程不适用案例教学

并非所有课程都适合适用案例教学，在教育部厘定的16门主干课程中，那些理论法学、法史学就不适用案例教学。理论法学如法理、法哲学、法律思想史的目的在于讲授法的一般理论，其于实质上属于哲学的范畴，具有较强的思辨性，案例并非必须。法史学包括法律史、法律制度史于严格意义上属于历史学的范畴，教学目的是帮助学生了解法律产生的背景、法律制度的特点、法律发生发展的规律等，案例不能替代理论和历史本身。自然，这不意味着法学理论和法律史学和案例教学之间有一条不可逾越的鸿沟，特定案例依然对于帮助理解某一法律概念的产生、发展和变化有所助益。在此情形下，历史上的案例、外国判例等都是可以运用的，且作为辅助性教学参考资料，可起到提纲携领、画龙点睛的作用。

结语：南橘北枳，入乡随俗

特定法律制度催生和塑造了本国法律教育体系，制定法传统决定我国案例教学只是辅助性的，教学改革的目的在于增强法学的实践品格。借鉴和移植只能在因循本国法律制度的前提下进行，否则，案例教学就是舍本逐末，邯郸学步，丢失根本。漠视法律规范之宏旨，舍弃谨严的概念逻辑推理和体系，沉迷于迷离复杂的案情本身须为案例教学所力避。

注释:
最高人民法院法发[2010]51号。
参见郑贤君：《宪法学教学中的实例分析探讨》，http://www.docin.com/p-487229022.html。
Judge-made law is special legislation. Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p11.
See Antonin Scalia,A matter of Interpretation：Federal Courts and the Law ,Princeton University Press,1997,p10. 作者简介：郑贤君，法学博士，首都师范大学法学院教授。 文章来源：载方敏主编：《教育创新，深化改革，提质增效》，首都师范大学出版社2020年版。 发布时间：2020/11/27