关于《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》的修改意见和建议
本网编辑按：
11月2日，最高人民法院向全社会公开征求《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》的修改意见和建议。日前，中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任、中国行政法研究所所长
中国人民大学宪政与行政法治研究中心和中国行政法研究所关于
《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》的
修改意见和建议
最高人民法院行政审判庭：
《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》面向社会公开征求修改意见和建议后，由中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任、中国行政法研究所所长
1．建议不把“应当主动公开而未公开政府信息”的情形纳入受案范围，而通过其他路径加以解决。也即，把征求意见稿第一条第一款第五项“认为行政机关主动公开或者应当主动公开而未公开政府信息侵犯其合法权益的”，修改为“认为行政机关主动公开政府信息侵犯其合法权益的。”把第三条第一款第三项“认为主动公开或者应当主动公开而未公开政府信息的行为对其产生不利影响的公民、法人或者其他组织”，修改为“认为主动公开政府信息的行为对其产生不利影响的公民、法人或者其他组织”。把第四条第三款规定的如下内容删去：“公民、法人或者其他组织认为行政机关应当主动公开而未公开政府信息提起诉讼的，应当以依法负有主动公开相关政府信息职责的机关为被告。”
理由：（1）从制度基础来看难以纳入。首先，相对人未必都能证明“应当公开而未公开”的政府信息行为对自身合法权益造成的损害，因为由此提起的许多诉讼实际上属于公益诉讼，而我国尚未建立公益行政诉讼制度。其次，理论上对主动公开政府信息行为的定性仍存在争议。尽管不宜把“应当公开而未公开”的政府信息行为一律视为抽象行政行为，但也不宜把“应当公开而未公开”的政府信息行为一律视为具体行政行为，在此问题上目前恐难达成普遍共识。那些“应当公开而未公开”的政府信息行为，如果不属于“具体行政行为侵犯其合法权益”的情形（也即属于抽象行政行为），在我国尚未正式建立公益行政诉讼制度的情况下，如果仅由司法解释的规定来创立公益诉讼制度加以解决，未必妥当、可行。
（2）从审判实践经验看不必纳入。主动公开与依申请公开，在公开政府信息范围上没有实质区别，大致属于除了豁免公开信息之外的信息，一般而言依申请公开的政府信息的范围还要大于主动公开的范围。只不过由于相对人已能通过公开渠道获取主动公开的政府信息，所以《政府信息公开条例》第十三条规定相对人除了行政机关主动公开的政府信息外，还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要向行政机关申请获取相关政府信息。而当相对人对于某政府信息无法从主动公开渠道获得时，可以向行政机关先行提出申请，在申请公开被拒绝或不予答复之后提出依申请公开之诉。这种转化不会阻碍公民知情权的实现。
（3）“应当公开而未公开政府信息”引起行政争议，许多属于行政机关自由裁量的行政效率问题，通过行政诉讼来解决此类行政效率问题未必妥当，也没有充分的法律依据。对于此类问题，仍宜通过《政府信息公开条例》第四章规定的考核、评议、监察、年度报告、举报查处等监督和保障制度加以解决。
2．建议把征求意见稿第二条第二项修改为“申请公开的政府信息已经向公众公开且行政机关已经告知申请人获取该政府信息的方式和途径的，但和申请人申请的内容和形式不完全一致的除外。”增加“但和申请人申请的内容和形式不完全一致的除外。”
理由：原有表述易与第一条第二项发生混淆，使第一条第二项部分地失去意义――如果已向公众公开的政府信息与申请人申请公开的政府信息的内容和形式不完全一致，那么由于案件审理法官的限缩性、简单化理解，申请人的诉权就可能因第二条第二项的规定而被剥夺，从司法解释制定机关的角度来说就是限缩了受案范围。至于“和申请人申请的内容和形式不完全一致”如何认定，宜交由法院裁量，具体来说是交给立案庭裁量。所以须要增加这样一个但书。
3．建议把征求意见稿第八条规定的“申请获取相关政府信息是否根据自身生产、生活、科研等特殊需要，由原告履行证明义务。”修改为“申请获取相关政府信息是否根据自身生产、生活、科研等特殊需要，由原告履行初步证明义务。”在此处加上了“初步”二字。也可把此条删去。
理由：“特殊需要”也需要一个明确的认定标准，否则在实践中难以把握。该条规定实际上加重了原告举证负担，原告的诉权可能会因此受到不当限制，故宜放宽松一点（许多国家在立法上对此不作限制或仅作弹性限制）。
4．建议对征求意见稿第十一条第三项“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的”中的“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”进行细化，作出比较明确的描述性界定。
理由：如果不作出明确的描述性界定，法院的自由裁量权太大，或者审理法院无法行使判断权，可能削弱《政府信息公开条例》的制度价值。
5．建议把征求意见稿第十六条第三项“被告在诉讼中已经提供或者更正政府信息，原告不撤诉的，人民法院可以判决确认被诉行政行为违法。”中的“可以”修改为“应当”。
理由：被告在诉讼中已经提供或者更正政府信息，原告不撤诉的，实际上已属于原告胜诉的范畴，只是没有可执行内容而已，所以法院除了判决确认被诉行政行为违法，不宜作别的选择。
6．建议把征求意见稿第十七条第五项“起诉被告逾期不予答复理由不成立的”修改为“起诉被告逾期不予答复，理由不成立的”。第六项“以政府信息涉及其商业秘密、个人隐私为由反对公开理由不成立的”修改为“以政府信息涉及其商业秘密、个人隐私为由反对公开，理由不成立的”。第七项“要求被告更正与其自身相关的政府信息记录理由不成立的”修改为“要求被告更正与其自身相关的政府信息记录，理由不成立的”。
理由：中间加逗号去除歧义，使表述更符合语言习惯，更易于准确读解。
7．建议删除征求意见稿第十七条第八项“不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要，被告据此不予提供的；”。
理由：“合理说明”和“特殊需要”缺乏明确标准，难以界定，在实践中易于产生不当地限制原告诉权的后果，不利于保护原告利益。
8．建议把征求意见稿第十七条第九项“无法按照申请人的要求提供政府信息且被告已通过适当形式提供的”中的“且”修改为“但”。
理由：该关联词前后是转折关系而非并列关系。
9．建议把征求意见稿第十九条“最高人民法院以前所作的司法解释及规范性文件”中的“所作的”修改为“发布的”。
理由：原有表述显得口语化，宜遵从同类司法解释的先例。
10．建议对保密工作部门能否作被告予以明确。
理由：《政府信息公开条例》及解释对保密工作部门在诉讼中的法律地位的规定模糊，存在多种解释、易生歧义、存在矛盾的空间，表现在：
（1）根据第五条第一款“有下列情形之一的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告：（一）行政机关不能确定政府信息是否可以公开，报经有关主管部门或者同级保密工作部门确定的……”，保密工作部门似乎可以充当被告（尽管在工作惯例上保密工作部门一般不会在引起争议的该项对外发生法律效力的文书上署名）。
（2）根据第十一条第四款“政府信息有下列情形之一的，人民法院应当认定为属于不予公开范围：（四）经有关主管部门或者同级保密工作部门依法确定为不公开的”。只要保密工作部门依法确定为不公开的政府信息，法院就应当认定其属于不予公开范围，也就是说法院对保密工作部门的确定结论不具有自由裁量权，保密工作部门的确定行为具有不可争力，似乎将保密工作部门列为被告毫无意义。
（3）根据第七条“被告能够证明政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的属于国家秘密的审查、确认结论，请求在诉讼中不提交该政府信息的，人民法院可以准许。”法院对保密工作部门的确认结论仅仅是“可以准许”，实际上是既可以准许，也可以不准许，意味着法院对保密工作部门的结论具有裁量权，这种结论不具有不可争力，保密工作部门仅仅扮演了鉴定机构的角色。
11．建议在征求意见稿中对涉及原告商业秘密、个人隐私的案件在原告起诉且法院受理之后、判决之前应该如何保护作出明确规定。
理由：第十五条第一款“被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私的，人民法院应当判决确认被诉行政行为违法，并可以责令被告采取相应的补救措施；造成损害的，根据原告请求依法判决被告承担赔偿责任；决定公开但尚未公开的，应当判决行政机关不得公开。”这样规定仅解决了如何判决的问题，尚未涉及先行保护的问题。应当看到，借鉴当今许多法治国家的经验，政府信息公开与个人信息保护应当一体化予以考虑解决，建立统一协调的相关法制。我国在建立健全信息法制的过程中，也应注重二者的平衡。
12．建议在征求意见稿中对“未开放”的档案的利用与公布作出明确规定。
理由：根据《档案法》第十九条、《档案法实施办法》第二十条的规定，对于非“涉及到国防、外交、公安、国家安全等国家重大利益”、且非“档案馆认为到期仍不宜开放的档案”，倘若相对人申请利用的档案已不属封闭期，档案馆自当全部公开。但对仍处于封闭期的档案(即“未开放”的档案)的利用与公布，现行法律法规尚未给出明确具体的规定，法院在审查档案馆公开或不公开此类档案的行为时，无法得出结论。
中国人民大学宪政与行政法治研究中心
中国人民大学中国行政法研究所
参加本建议稿研讨工作的中国人民大学宪政与行政法治研究中心师生有：
教 授：莫于川（执笔）
副教授：曾 娜
讲 师：李秋萍、梁 爽、邹艳晖
博士生：许莲丽、宋筱婷、康良辉、王宇飞、龙 非、金��荣、
崔文俊、王安鹏、于文豪、林国全
硕士生：雷 振（初稿执笔）、孔凡松
文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/12/1