评程迈教授《论作为确权根本法的中国宪法》
祛魅与现实：走出道德虚幻共同体的乌托邦
――程迈教授《论作为确权根本法的中国宪法》读后感
范进学（上海交通大学凯原法学院）
一、问题意识与分析视角重构
中国宪法的根本法内涵究竟是什么，宪法学界的确缺乏深入的研讨与思考。就该主题，在中国知网上查到的学术文章也不足10篇。如殷啸虎：《宪法的根本法特征问题新探》（载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第4期）、蒋德海：《论宪法的控权本质》（载《上海交通大学学报》2003年第3期）、王青林：《宪法根本法地位与宪法至上性信仰》（载《湖北社会科学》2006年第1期）、郑贤君：《作为根本法的宪法：何谓根本》（载《中国法学》2007年第4期）、陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》（载《中外法学》2008年第4期）、陈玉山：《论我国宪法序言中的根本法》（载《浙江社会科学》2012年第6期）、夏泽祥：《作为公法与根本法的宪法》（载《法学》2012年第2期）、范进学：《作为根本法与高级法的宪法及实施路径选择》（载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2014年第4期）、田飞龙：《宪法序言：中国宪法的“高级法背景”》（载《江汉学术》2015年第4期）。问题在于，这些学术成果所探究的“根本法”之含义并不相同，如殷啸虎将宪法作为根本法的最主要的和最基本的特征，归结为宪法所调整的社会关系的根本性，即宪法所调整的社会关系，是一个国家中最为根本的社会关系――国家权力与公民权利的关系。郑贤君认为，根本法之所以根本，主要在于宪法规定国家的根本制度和根本任务、宪法作为其他法律的立法依 据以及宪法高于普通法律的效力。夏泽祥认为，根本法并非指宪法明文表述出来的那些根本制度、根本原则或根本问题，而是那些高度抽象、高度概括出来的根本制度、根本原则或问题，那就是权力制约、权利保障。我本人也认为，按照我国宪法文本的规定，宪法之所以是“国家的根本法”，在于“确认了中国各族人民奋斗的成果”、“规定了国家的根本制度和根本任务”；进而认为，宪法所确认的中国各族人民奋斗的成果就是“中华人民共和国的一切权力属于人民”以及“公民的基本权利”； 社会主义制度之核心是民主与平等，社会主义经济制度、文化教育制度、政治制度、社会制度对应着经济权利、文化教育权利、政治权利和社会权利；国家的根本任务是进行社会主义现代化建设，而社会主义现代化建设之根本目标在于改善和提高人民的生存权和发展权，在于改善民生、保障民权。所以，从我国宪法序言所规定的内容分析，由于宪法“确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务”，因此“是国家的根本法，具有最高的法律效力”。说到底，由于宪法确认了主权在民以及公民的基本权利，国家应当“尊重和保障人权”，所以我国宪法才是“根本法”。 陈端洪则将我国宪法的根本法分解为“五项根本法”，并按优先秩序归纳为：中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。程迈在其文章中则将根本法的根本之处总结为“它是推动整个法律制度发展的根本动因”。总而言之，从目前我国宪法界关于我国宪法中的根本法内涵的研究是不足的，其学术共识也并非达成。因此，如何阐释中国宪法的根本法这一内涵，不仅是非常值得研究的理论课题，它对于全体社会成员宪法价值共识的达成也具有十分重要的现实意义。这也可能就是这次范畴会为什么选择“根本法”作为讨论主题研讨的意义之所在。在此背景之下，程迈教授提出了学术界亟待回答的四大基本理论问题：第一，根本与最高之间的关系；第二，宪法是限权还是授权？第三，中国宪法范式；第四，中国宪法的根本法内涵。程教授通过这些问题的思考，试图将中国宪法纳入世界宪法秩序之大格局之下，运用比较法方法，就中国宪法与西方限权根本法的自由主义宪法、赋权根本法的转型宪法进行比较研究，回答了“中国宪法独特品性”或特性问题。事实上，无论程迈教授对于所提问题的思考与回答是否成功或完美，他都获得了成功。这种成功就在于他提出了令人深思的问题以及对问题所引发的扩展性或发散性的共鸣。仅此而论，程迈教授具有浓烈的问题意识与分析视角，其视野宏阔，学术野心远大。
二、宪法与人类共同价值
无论是美西自由主义宪法抑或后起发展中国家转型宪法，还是中国社会主义宪法，其历史背景、政治制度、经济社会发展阶段等固然存在根本性差异，因而各自的宪法内容与发展模式或发展道路均不可能相同，这是毋庸置疑的。问题是，既然都叫“宪法”，那么总会存在相同的作为“宪法”的基本价值与基本理念。习近平明确提出把和平、发展、公平、正义、民主、自由作为全人类共同价值的观点；同时也认为，人权是人类文明进步的标志，呵护人的生命、价值和尊严，实现人人享有人权，是人类社会的共同追求。可见，无论是人权、和平、发展、公平、正义、民主、自由，其实都是全人类的共同价值，而这些人类共同价值的载体就是各国宪法。可以说，各国宪法不仅记载了上述共同价值，而且也通过各自的制度设计与实施维护着共同价值。韩大元教授曾在《战争、和平与宪法共识》一文中针对宪法的和平价值指出：二战后,国际社会呼唤和平,期待以宪法共识有效消解民族主义与立宪主义的张力,建构基于和平的国际秩序。通过宪法控制科技的非理性,降低战争的风险,使科技的发展遵循"造福人类"的宗旨,以推动人类和平事业的发展。因此，既然各国宪法存在着共同的价值，那么自由主义宪法或转型宪法与中国宪法之间并非存在着不可通约性。程迈教授认为，自由主义宪法存在着高级法、自然权利思想渊源，而中国宪法却不存在这种观念，因此这成了二者之间的“本质差异”。这种观点似乎说不通。高级法实则就是自然法，自然权利实则是人权。2004年修宪时将“人权入宪”就是对“自然权利”观念的一种秉承与借鉴，人权是西方资产阶级革命的产物，我国虽没有西方“自然法”的历史传统，但中国有中国人的“自然法”历史传统，那就是“天”或“上天”抑或道家所说的“自然”。当我们说中国宪法是高级法时，言指宪法规定的基本权利不是国家或政府赋予的，而是人作为人本来就固有的权利，因而它先于和高于政府，不是有了新中国政府才有基本权利， 而是政府成立之后通过法律的形式以宪法为载体宣布它、确认它。我国宪法的高级法地位不仅是一种序言宣告，而且还以宪法法律规范的形式予以实证化。《宪法》第５条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”《立法法》第７８条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”所以，我国宪法具有最高的法律效力不再是一句空话，而是宪法和法律的明确规定与确认。正因为有了宪法是高级法的理念，才产生了“有限政府”的法治观。依宪治国的基本内涵就是国家权力受限，习近平同志提出“要加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里”权力制约和监督思想就体现了现代法治文明或宪治文明。习近平同志结合我国实际，把为什么对公权力进行监督的原理作出了十分透彻的阐明，他指出：“权力是一把‘双刃剑’，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使必然祸害国家和人民。把权力关进制度的笼子里，就是依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力”。在习近平同志当选党的总书记第19天，他就向全国人民承诺：“我们要健全权力运行制约和监督体系，有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益”。党中央之所以要以法治反腐，是因为权力腐败已经日益严重和普遍，正如习近平同志所批评的那样：“只要手中有点权，就要想方设法捞点好处”；因此，“权力不论大小，只要不受制约和监督，都可能被滥用”。他引用了英国历史学家阿克顿的一句话“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”，由此得出结论说：“如果权力没有约束，结果必然是这样”。因此，为了惩治权力腐败，习近平同志提出了“科学的权力结构和运行机制”的主张，他说：“要强化制约，合理分解权力，科学配置权力，不同性质的权力由不同的部门、单位、个人行使，形成科学的权力结构和运行机制”。习近平同志的这一观点具有极其重大的理论意义与现实意义。我们党政治上坚决反对西方的“三权分立”理论，但也绝不认为权力集中于一个人或一个部门行使，而是主张合理分解权力，通过科学配置权力，不同性质的权力由不同的部门、单位、个人行使，从而形成一套科学的权力结构和运行机制。这是对西方“三权分立”理论的超越与升华。因此，习近平提出：“要健全权力运行制约和监督体系，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，确保国家机关按照法定权限和程序行使权力。要善于用法治思维和法治方式反对腐败……把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”。 “各级党政组织、各级领导干部手中的权力是党和人民赋予的，是上下左右有界受控的，不是可以为所欲为、随心所欲的”；习近平昭示各级领导干部，“任何人都没有法律之外的绝对权力，任何人行使权力都必须为人民服务、对人民负责并自觉接受人民的监督”。从上述阐释看，习近平同志对不受监督的权力必然腐败的历史规律与经验的认知极其丰富与锐力，尤其是“把权力关进制度的笼子里”的权力监督思想业已成了警世名言。
三、宪法工具观批判
程教授在阐明中国宪法的创制时，提炼出了一种宪法工具观的观点。他说，中国宪法最初不是市民社会想摆脱国家权力控制、获得自己独立存在空间的产物，而是政治精英实践其建国思想、更好推动国家发展、建构国家的工具。在这种立宪建国的过程中，社会也会成为改革者利用宪法来改造的对象之一。从这种对宪法的工具观出发，中国宪法中基本权利的主要功能也不是对抗国家权力。按照程教授的观点，中国宪法就是政治精英实践其建国思想、推动国家发展与建构国家的工具。暂且不论这种对中国宪法创制的概括是否武断或准确，单是把中国宪法自创制开始就视为一种达到某种目的或目标的工具，就需要彻底批判。凡是法律工具论或宪法工具论，其否定的是宪法法律的稳定性、一致性、持续性与权威性，大凡认为宪法法律为工具者，无不视宪法法律为虚无之物，可用与否均取决于“政治精英”的主观喜好，在其心目中，宪法法律几无权威。新中国成立后几十年中，法律工具论一直大行其道，文革期间宪法被抛弃就是法律工具论的产物。在当下，依宪治国、依宪执政成为一种治国理政的基本方略与基本方式，宪法作为一种价值获得了广泛的共识。宪法权威、宪法尊严被提高到与党和人民共同意志的权威与尊严同等地位与高度，把宪法实施等同于人民根本利益的实现，这种宪法所体载的价值与权威决非仅仅是一种工具，而是共同体价值与愿望的凝结产物。
四、社会契约论中的“时间差”拟制与人民主权观的确立
程迈教授提出的“作为确权根本法的中国宪法”基本结论是建立在“时间差”与“同时性”两个范畴之上的，因而不得不探究其原因。“时间差”在程教授笔下是指社会契约论的思想家们在论及他们的政府理论时拟制了一个社会与国家出场的先后顺序，即国家是在宪法制定后产生的，即先有宪法，后有国家，宪法制定完成与国家产生之间存在时间差。由此，程教授推定说：正是借助这种对宪法与国家的时间差假设，才使得自由主义宪法可以发挥其限权法的功能，即通过一个“在先”的宪法去限制一个“其后”登场的国家。由此程教授进一步推论，自由主义宪法基于限权根本法的思想，认为国家与社会天然地存在着对立关系，而作为社会改造根本法的转型宪法认为国家与社会之间可以表现为合作关系。因此，在程教授看来，中国宪法由于缺乏这种“时间差”观念，所以才产生了论证结果：一是人民、契约、国家同时登场的“同时性”观念；二是社会与国家对立的消解。 “同时性”观念决定了中国宪法不是“限权”的宪法，也不是“赋权”的宪法，而是“确权”的宪法。程迈认为，“确权”宪法的主要目的不再是限制国家权力，而是确认人民的形象和诉求，确定由这个人民组成的国家采取各种行动的正当性、国家可以行使的权力的范围。人民、国家与宪法三者之间的潜在对立关系将在很大程度上消解。因此，“时间差”与“同时性”两个范畴对于建构程式“确权”宪法范式具有极其重要意义。
社会契约论的确是启蒙思想家们拟制的产物。问题在于，难道他们不知道时间差的存在码？如果知道，为何还要刻意假设“时间差”而不是承认“同时性”？我想表达的是，社会契约论并非完全是主观拟制的产物，其实存在着社会事实，这一社会事实就是“五月花号公约”。无论是近代以来的霍布斯、洛克或卢梭，其理论都是在五月花号公约之后形成的，而五月花号公约以及政府组织的成立事实上就是先有公约，才有“政府”组织或国家。即便没有五月花号公约这一历史事实，单凭理论拟制，社会契约论思想家们欲表达的是权力源自权利而不是相反的人民主权理论，只有存在“时间差”，才能更容易揭示人民主观思想，即人民是主权者，是国家的主人，而不是国家权力的行使者与实际管理者。因此，政府权力或国家机关及其公职人员的权力是人民授予的。这一观念无论中外宪法都被接受。党和国家领导人多次都表达国家的权力是人民授予的民主观念。这种“时间差”观念当然可以置换为“同时性”，即使存在“同时性”观念，也得不出宪法的功能就是单一的“确权”――不再限制国家权力，而是确认人民的形象和诉求，确认由人民组成的国家采取各种行动的正当性以及可以行使的权力的范围――的结论。同时，从“时间差”观念与“限权”观念也同样推导不出自由主义宪法存在“国家与社会天然地存在着对立关系”，而作为社会改造根本法的转型宪法存在“国家与社会之间可以表现为合作关系”的结论。程教授进而指出：在扬弃了宪法与国家的时间差观念后，国家与社会之间的二元对立也将不复存在。因此，按照程教授的观点，这种“时间差”观念是造成国家与社会二元对立的根本性因素。国家与社会的对立与张力关系在中西方都是普遍存在的非常复杂的理论与现实问题，不是一句话可以说清楚的。如果仅仅以时间差与限权思想就说明国家与社会之间是否对立或合作或统一，是将繁杂的问题过于简单化的表现，缺乏足够的理论分析与现实考察的分析结论，难以令人信服。
五、道德虚幻共同体与真实宪法世界
人民是谁？人民与群众又是怎样的关系？在我国，人民从来都是一个政治概念与宪法概念，其内涵在革命历史的进程中是不断变化的。最初从工人、农民、商人和学生是人民主体到工人、农民、学生、小资产阶级、民族资产阶级是人民主体，1949年6月毛泽东在《论人民民主专政》一文中明确指出：“人民是什么？在中国，在现阶段，是工人阶级、农民阶级、城市小资产阶级和民族资产阶级”。周恩来在1949年9月22日作《共同纲领草案起草的经过和纲领的特点》时指出：“人民是指工人阶级、农民阶级、城市小资产阶级和民族资产阶级以及从反动阶级中觉悟过来的某些爱国民主分子”。按照现行宪法，人民是指全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者。因此，人民始终是一个抽象的、高度概括的政治概念与宪法概念，是一个虚幻的道德共同体。作为人民，始终不会犯错误，其公意始终是正确的，这就是卢梭的公意论思想。谁是人民？往往是那些代表民意的人民代表。法国大革命时期的罗伯斯比尔说过：“我既不是人民的反对者，也不是人民的仲裁者，还不是人民的辩护者。我自己就是人民”。对此，朱学勤指出：这种卢梭式的逻辑，是一种高尚而又危险的政治逻辑”人民是美德的化身，我是人民的化身，因而我也是美德的化身；因而发生的所有政策分歧、政治对抗，只能有一种判断：他人在堕落，他人在犯罪――在这样的逻辑下，所有的政治斗争只能全部转化为道德判断、道德斗争了。人民是善良的，但是人民容易被野心家所错误引导，因此对多数民主的警惕，实际上就是对掌握权力者的警惕。真实的世界不是人民在行使权力，而是那些人民的“代表”行使，所以人们必须始终保持清醒的认识，时刻防范权力者对人民意志的“替代”。当程教授把宪法的目的定位为“确认不断进化发展中的人民形象、反映人民的诉求”时，就是把人民这一“道德的虚化共同体”加以神化，我们需要的是“祛魅”，需要是对代表人民的真实世界的人们的人性加以怀疑与不信任，进而以“人民”的名义加以规制。这才可能是“指向未来的宪法发展观”。
六、中国宪法难道仅仅是“确权根本法”？
依照程教授最终得出的结论，中国宪法的根本法内涵就是“作为确权根本法的中国宪法”。这一结论在我个人看来，不仅没有揭示中国宪法的根本法内涵，而且是误读了中国宪法的价值与功能。中国宪法既然也叫“宪法”，就必须具备“宪法”的基本价值与功能，那就是既赋权又限权，当然也确权。我理解的“赋权”与程教授的“赋权”是存在差异的，程教授的“赋权”是指赋予国家去进行社会改造的根本法；具有而言，宪法就是一部授权性文件，宪法赋予了国家权力，按照规定在宪法中的价值、原则和规定，对国家进行全面改造。这种“赋权”是宪法“放权”，实际上完全把人民的命运交给“国家”或政府，如果是这种赋权，不要也罢，因为通过宪法“赋权”而造就的国家，堪比“利维坦”更可怕！我所理解的“赋权”是指宪法赋予国家机关以职权或职责，从而使其在宪法和法律范围内活动，法定职责必须为、法无授权不可为，国家机关按照法定权限和程序行使权力。这就是法治的核心。习近平曾说过：国家公职人员“要牢记职权法定，明白权力来自于哪里、界线划在哪里，做到法定职责必须为、法无授权不可为”；从而“确保国家机关按照法定权限和程序行使权力”。这里所要求的都是依照法定程序行使公权力，没有程序约束的权力，就会成为一匹脱缰的野马，随时可能会给人民的权利带来威胁或危害。可见，宪法的“赋权”实则就是宪法的“限权”，给权力机构行使权力划定疆界与权限。
七、合宪性审查的逻辑向何处展开？
我试图来理解程教授为我们所描绘的“合宪性审查的逻辑展开”：
1、作为确权根本法的中国宪法，其根本任务是描绘、记载中国人民的期待与对未来发展方向的规划。宪法是对人民形象的描绘与确认后，人们的这种认识同样只适用于理念世界。现实世界中的各种机关、组织与个人，都是宪法的指引下，基于自身对宪法根本任务，并最终是对人民根本诉求的认识。
2、一旦某项法律规范或者当事人的某种行为被判定违宪，那么这些违宪现象或者行为，就可能被解读成抵触整个人民的价值追求，而不只是这些规范或者当事人对宪法个别条款的理解错误。
3、经验世界与理念世界之间存在着鸿沟，因此，现实中某一个国家机关的发声，不可能彻底表述理念中人民的全部诉求。
4、为了维护经验世界中法律规范体系的明确性，在宪法实施的过程中，始终需要由一个最高权力机关来表述具有最高权威的宪法理解，但是即使是这一最高权力机关的理解，同样需要不断的演变和进化，以更接近理念的要求。
5、任何在现实中具有违宪嫌疑的当事人的言论和行动，如果这些当事人具有主观上的宪法善意，那么人们都不应断然宣称，这些当事人的主张完全不符合宪法理念。任何潜在的或表面的违宪现象的产生，都是推动宪法发展的契机。它们或者可以使得经验中的宪法实践更加符合宪法理念的要求，或者是一个充实完善宪法理念的机会。
6、理念中的人民形象在现实中的实现，正是通过这些不同的当事人的共同参与、共同讨论来实现的。
7、即使是最高权力机关，虽然它具有对经验世界中的宪法规范含义的最终决定权，但是面对即使是最高权力机关也无法跨越的经验与理念、实然与应然世界之间的鸿沟，最高权力机关同样需要在对人民根本诉求的理解上保持一种开放性。
8、所以，作为确权法的中国宪法，不仅不应排斥对合宪性问题的讨论，反而应当鼓励这些讨论以制度化的方式，尤其是合宪性审查的方式展开，使得自己在发展中更加完善与丰满。
按照上述合宪性审查逻辑，合宪性审查工作无非就是不断让各种违反宪法的言行回到那个“理念世界”之中，最终回到“人民的诉求”之中。是否意味着，“人民的诉求”就是合宪性审查的终极标准，而不是那部“中国宪法”。若是把合宪性审查的最终标准予以置换，那么合宪性审查的客观标准何在？宪法不仅是人民意愿与利益的文本性客观表达，具有其客观意义即文本的客观意图，一旦连宪法文本都抛弃而转向寻找那个“人民的诉求”，就可能与“客观”无关。其中需要进一步阐明的是：第一，如何判断“人民的诉求”？第二，人民的“诉求”是什么？第三，当个体的诉求与人民的整体诉求发生冲突时如何选择？第四，最高权力机构的合宪性解释的开放性与法规范自身的整体性如何加以协调？种种问题需要深入思考才能作出回答。
综上所述，程教授就中国宪法的根本法内涵这样一个宏大的主题展开深入的学理分析与思考，并按照自己的研究得出了自圆其说的最终结论，尤其值得肯定。然而，任何理论创新都必须建立在前人已有的研究成果基础之上，如果一个论题的研究不以前人研究为基础而自我创新，这种创新是缺乏价值的。个人以为，程教授在研究该问题伊始就需要对相关研究成果加以肯定或否定，从而体现学术理论的传承与创新，否则即使提出了一个新的结论，也无非是在原有的基础上多增加了点后人研究的“资料”而已，对于学术知识的累积贡献不多。这是其一；其二，程教授的研究所得出的诸多结论经不起推敲，如“中国宪法更多表现为一种确权的根本法”、“在扬弃了宪法与国家的时间差观念后，国家与社会之间的二元对立也将不复存在”、“在自由主义宪法和转型宪法那里，人们会发现，宪法中的人民形象是静态的，在宪法制定前后没有本质变化”、“当人民对自己的形象和诉求有了新的判断后，他可以随时修改宪法”、“中国宪法最初不是市民社会想摆脱国家权力控制、获得自己独立存在空间的产物，而是政治精英实践其建国思想、更好推动国家发展、建构国家的工具”、“中国宪法中基本权利的主要功能也不是对抗国家权力”等等，类似这种结论式的判断语句还有不少。关键在于，这种判断需要论证，而非简单的“宣告”。
鉴于个人能力所限，仅就上述几个问题提出了与程教授商榷，不当之处，还请程教授批评指正。
限权：自由主义宪法的根本法属性？
――评《论作为确权根本法的中国宪法》
曾韬
在宪法的一系列有待深究的范畴中，“根本法”范畴具有根本性意义。将注意力投诸这一范畴，意味着中国宪法学不再满足于具体问题的讨论，也不停留于“宪法是什么”或者“宪法概念如何建构”的泛泛而谈，而是要形成“中国宪法的根本法属性到底是什么”的共识性确认。此种共识性确认具有双重的根本性意义。首先，这一理论建构任务将要面临认知层面的根本性挑战。只有在宪法理论的、历史的、比较法的和教义学的交叉纵横的视野中，对所有上述领域的认知进行深度整合，方可形成对中国宪法之根本性的体认。其次，这一深刻、全面的理论建构活动对于中国宪法实践性品格的提升具有根本性的意义。中国宪法学在一定程度上为如何合理斟酌取用域外理论资源所困，此种困境诚如程迈老师所言，“当人们引用一些既有的宪法范式来分析中国宪法的根本内涵时，有时又会面对解释力不足的现象，令人产生困惑”。形成“中国宪法的根本法属性到底是什么”的共识性体认，意味着为中国宪法学提供一个理论建构和问题论辩的自主和自足的原点，并由此出发，重估、筛选、改造、整合一切中国宪法学目力所见的范畴、理论、教义，且由此确定中国宪法的价值体系。如此，中国宪法学的实践性讨论得以免于异质性范畴和异质性价值的搅扰，得以更直接、切实地面对中国宪法的实践问题。
在此根本性问题上，程迈老师进行了极富开拓性的尝试。程老师基于宪法理论、宪法史和宪法教义学理论层面的全面观察，通过三分法的宪法类型建构划定了“观察他者、省察自我”视野，并由此实现中国宪法的根本法属性之自我体认的凝结。沿着这一思维线索，程老师将“限权”“赋权”和“确权”定位为辨析域外宪法与中国宪法之根本法属性的立足点，且将“确定国家权力的根本内容和范围、定义现代宪法制度的根本范畴和刻画人民形象”作为中国宪法作为确权根本法的核心内涵。我认为程迈老师的尝试大体匹配了这一课题的认知挑战，且在促进宪法实践品格的方面提供了有力的推动。我原则上附和程老师在文中使用的思想方法，同意程老师确定根本法内涵的基本方向。我仅在一些具体的技术性细节上持有与程老师不同的见解，故而我的商榷意见将是围绕着一些具体技术细节问题展开的内在批判。
由于时间和篇幅的限制，我只将我的商榷意见局限于自由主义宪法为“限权根本法”这一点。根据程迈老师的论述，自由主义宪法观基于对王权恣意的历史记忆、基于对国家权力的怀疑心理，将宪法的根本功能设定为“限权”。为实现这一目的，自由主义宪法观一方面用“高级法”“自然权利”等观念，一方面使用“防卫权利”“抵抗权”“剩余权力论”等范畴对于国家权力形成限制。而且，此种宪法理论以国家和社会的二元对立为其所追求的结构理念。从多个角度的审视来看，此种自由主义宪法理论的性格刻画存在失真之虞。
一、刻画自由主义宪法理论性格的角度
程迈老师对于自由主义宪法理论的性格刻画是从消极的意义上，也即其所针对的对象的角度着手的。也即自由主义的宪法的功能在历史的维度上是反抗王权的恣睢，在当下的维度上是避免国家权力溢出力所能及的范围。然而，自由主义宪法理论对于国家权力的正面建构意义在此却被彻底忽略了。
在自由主义宪法理论获得统治性地位之前，西欧国家中存在的要么是各种权力马赛克式地分布的局面，要么是以君权神授的观念基础的专制王权。较之这些或基于传统、或基于神学的国家权力的属性，自由主义宪法理论实现了国家权力的理性化，也即国家权力存在与否及范围大小的根本依据在于其对政治共同体之目的的满足，而且，各种形式的社会契约论均将政治共同体中的个体作为评判国家权力实现共同体目的的根本出发点。如此一来，国家权力成为了一种可用理性衡量、须在任何个人利益受到波及的个体面前承担论证负担的权力。就此而言，自由主义宪法理论实际上促成了国家权力的质变，奠定了一种新的国家权力正当化的根源和国家权力的运行方式。对于国家权力的扩张或者限缩而言，这些改变完全是中性的，人们不能从中判断国家权力伸缩与否的问题。
当然，与既往的国家权力相比，自由主义宪法理论中的国家权力负担了论证目的正当性和遵守权力的范围和程序要求的义务，此种义务确实也是一种限制。然而，此种限制是任何现代宪法、也即建基于理性主义的宪法均应具备的限制功能，不是自由主义宪法特有的限制功能。由此可见，限制国家权力不足以作为自由主义宪法根本法属性的依据。
二、自由主义宪法理论之于国家权力的实际作用
若是从自由主义宪法理论配备的若干重要范畴的实际作用来看，将自由主义宪法称为“限权根本法”的不妥之处也能得以显现。
就范畴自身蕴含的潜在趋势而言，自由主义宪法理论中的诸种重要范畴在国家生活中具有促进国家权力高效行使的潜能。就自然权利观念而言，其绝非为国家划定的不可入侵的区域，其前国家性（vorstaatlichkeit）并非指向权利的根源，而是鉴于国家权力受国家目的所限这一点而言的：非为国家目的支撑的国家权力范围以外的个人权利领域是前国家的权利或者自然的权利。这就意味着，自然权利绝非神秘莫测和玄而又玄的观念，而是一种基于目的范畴可观察、可考量可增损的对象。此外，消极权利也不意味着国家不可侵入的领域。建基于消极权利的防卫权教义学构造固然是个人用以对抗国家权力入侵个人领域的法律手段，但从公共福祉的角度来看，其所配备的审查框架事实上为国家权力的入侵提供了明晰的说理流程，立法程序和宪法司法制度则为此说理流程提供制度化的途径。如此一来，在国家权力与个人权利的互动关系中，国家权力的证立、巩固和行使实际上被简单化和明晰化了，较为易于促成个人权利与国家权力统一性的确信。较之传统性的国家权力或者神权性的国家权力，自由主义宪法理论极大降低国家权力运行的阻碍，其国家权力在动员、团结、组织和支配国民方面反倒更为高效。
当然，自由主义宪法在特定的方向上实际上确有限制国家权力的作用，但是此种限制并非自由主义宪法自身的理论、制度使然，而是基于实际的社会样貌和掌权者的缘故。我们可以看到，在解决社会问题、贫富差距、种族隔离等问题上，自由主义宪法国家几乎毫无作为，只有通过制度外的政治运动才能推动相关特定问题的解决，这与其国家权力在对外扩张方面的霸道表现形成了鲜明的对比。就理论而言，以自由、平等为原则的社会关系模式不能容忍实际存在的普遍的不平等和歧视现象，否则理论上预设的自我统治会沦为实际上的他人之治。自由主义宪法理论本身可以推导出赋权国家进行大规模的社会干预的依据。然而，自由主义宪法国家广泛存在的且不可避免的民意操纵、选举操纵现象，使得社会优势阶级可以凭借社会资源和制度途径攫取国家权力，按照自身的意志和利益定义公共利益和国家目的，抑制国家权力的普惠性，从而使国家权力成为合法僭主的私利工具。
三、自由主义宪法理论中国家与社会的关系
此外，自由主义宪法理论所追求结构模式绝非市民社会与国家相对立的二元结构。需要指出的是，在观念上对国家和市民社会进行区分绝非自由主义宪法理论追求的目标，而是资产阶级在发动宪法革命时直接面对的实际情况。我们当下所见的各种国家社会二元关系的论述，都是对于此种实际情况的理论加工。
根据博肯福德的论述，专制王权时期，西欧王权逐渐聚拢和集中过去分散在大大小小的各种封建权力手中的权力，国民随之摆脱各种传统的权力约束，形成了法律上平权的国民构成的市民社会与非人格化的国家权力相对立的局面。至此，国家依托君主、官僚系统和军队，单方面地对市民社会施加权力影响，从而形成国家与社会在人员、制度和功能上的对立。资产阶级宪法革命的发生，从根本上改变了国家与社会的关系模式。在自由主义宪法理论的视野中，基于国家权力的目的性奠基，国家不再是高悬于社会的神秘权力、高级权力抑或高尚权力，而是服务于社会的工具。而且，国民得基于政治权利具备影响、干预或者直接参与国家权力的机会。因此之故，自由主义宪法理论的国家与社会的关系绝非二元对立，而是在制度上和功能上存在密切交互影响的两个个人行动的领域。洛克极为准确地表达了国家与社会的这种关系模式，因为他将国家的权力在本质上理解为社会的委托（Trust）。
按照德国宪法学的主流意见，国家与社会的二元对立的关系模式实际上只是德国君主立宪主义时期的特殊现象，因为在德意志的君主立宪政体之中，宪法的根本原则是王权原则（Monarchisches Prinzip）,由君主、贵族、官僚和军队构成的国家权力载体实际上是不对议会乃至社会负责的，故而国家在人员、制度和功能上是隔离于社会的，当时的德意志国家和社会从而处于典型的二元对立的关系模式。受德意志国家特殊语境的制约，德国的契约论者或者国家、宪法理论接受了霍布斯的契约论，经由黑格尔的加工、冯・斯坦因（Lorenz von Stein）、格内斯特（Rudolf von Gneist）的继续发展，形成了宪法理论上的国家与社会二元对立的范式。黑格尔的国家和市民社会的学术在我国影响甚深，程老师认为国家和社会的二元对立模式为自由主义宪法的目标范式，可能是受黑格尔的误导所致。
四、 结语
基于上面的思考，我认为程迈老师对于自由主义宪法理论的性格刻画恐失片面，将“限权”归结为自由主义宪法根本法属性的核心内涵可能并不准确。将如此刻画的自由主义宪法的性格作为观察、思考中国宪法根本属性之特异性的对照物，可能无法起到预想的作用。在我看来，限权、赋权乃至确权，依然是一种形式标准，均不能表达各个宪法的特有精神实质，就此而言，程老师尚未完成其自身设定的从实质内容中确定宪法的根本法属性的任务。
浅议作为程氏概念的确权根本法
刘练军
关于我国宪法，学界的一个基本共识是，从内容到形式它的中国性都特别鲜明，与诞生于西方的近代意义上的Constitution（宪法）有着显著的差别，尽管两者在名称上都叫作“宪法”。到底该如何定性我国的宪法，宪法学界远未达成共识，但似乎也不能说宪法学界在此问题上分歧丛生，争鸣不止。如何定性我国的宪法，此诚兹事体大，但至少最近十年、二十年，好像宪法学界的讨论并不热烈，甚至可以说颇为寂寥。在中国知网上检索，发现直接探讨我国宪法性质的论文不但数量少，而且多数是年轻学者的作品，在宪法学界有一定影响力的知名教授似乎都未正式公开撰文讨论这个话题。正是从这个意义上说，作为中青年宪法学者杰出代表的程迈教授撰写此文意义重大，他通过本文所表达的对我国宪法性质的理解，势必能在一定程度上推进有关我国宪法性质的理论研究。
程迈认为，我国宪法是一种确权根本法。在他看来，所谓确权根本法是指“中国宪法不仅确认了国家权力的内容与范围，还对现代宪法制度中的一些根本范畴给出了自己的定义，刻画了人民形象”，“宪法可以在限权、赋权这两种功能之外，发挥第三功能：确认主权者形象、确认国家权力的功能”。不能不说，此等有关确权根本法内涵的界定，有点新鲜，不同于过往司空见惯的庸常味道。
在讨论确权根本法之前，程迈将我国宪法与原旨意义上的自由主义宪法进行了比较，认为自由主义宪法是指一种特殊类型的宪法，这种宪法的根本任务，是从经典自由主义国家观出发，限制国家权力、排除国家权力对公民生活的任意干涉。然而，“中国宪法最初不是市民社会想摆脱国家权力控制、获得自己独立存在空间的产物，而是政治精英实践其建国思想、更好推动国家发展、建构国家的工具”，所以，中国宪法与自由主义宪法大异其趣。从中西宪法存在的直接目的上看，程迈夸大了两者之间的差异。从其文本内容上看，中国宪法也好，西方宪法也罢，它们存在的最直接的目的就是授予并限制国家公权力。在国家公权力具体的配置方案上，中西之间固然存在一定的差别，但两者之间更有着不容置疑的共性，如都创制N多个国家机关而不是一个或两个国家机关，并分别为之配备一定的国家公权力，均强调国家公权力的行使以服务公益、保障人权为目标等等。
是故，从权力的维度上看，中西宪法之间还是存在着较为明显的共性。在讨论中国宪法的性质时，不应过于夸大两者之间的差别。换言之，在确权问题上，中西宪法之间不但可以开展对话，而且对话的空间还很大。程迈几乎否定两者之间可以开展对话的可能，这无疑是一种主观性的偏见。
除了与自由主义宪法进行比较外，程迈还将我国宪法与转型宪法进行了比较。严格来说，转型宪法与确权宪法一样，是程迈新造的一个概念。以往宪法学界有转型时期的宪法、过渡性宪法之说，但没有转型宪法一词。从文章语境上看，程迈的转型宪法是一个特定概念，而不是社会转型时期的宪法的简称。
程迈指出：“（转型）宪法不仅是保护社会免受国家权力侵扰的禁止性文件，更是一部授权性文件。宪法赋予了国家权力，按照规定在宪法中的价值、原则和规定，以宪法规定的方式和手段，对国家的政治、经济和社会制度进行全面改造，以推动国家和社会的有效转型，最终实现这些宪法价值、原则和规定。”从这里可以看出，程迈笔下的转型宪法是一部旨在推动国家和社会有效转型的宪法，其手段是赋予国家权力以实施对国家的政治、经济和社会制度实施改造。按说，我国宪法与这种转型宪法应该是同声共气，可以视为“同类”。然而，程迈不这样认为，他在文章中指出：“如果说转型宪法是面向过去在改造社会，那么中国宪法则是面向未来塑造更美好的国家和社会”。老实说，我并不理解程迈的这个说法。啥叫面向过去改造社会？所谓面向未来塑造国家和社会，与面向过去改造社会的根本区别在哪里？程迈好像并未展开论述。
不过，有一点是可以肯定的，那就是转型宪法与我国宪法都存在对国家权力的配置，而且其国家权力存在的目的之一都是为了改造社会。从这个意义上说，两者之间的共性是显而易见的。概言之，从国家权力的赋予，即从确权的维度上看，我国宪法也是一种转型宪法，而不是与之不同的“另例”宪法。程迈的大作可能夸大了我国宪法与转型宪法之间的不同。
在比较了我国宪法与自由主义宪法、转型宪法的差别之后，程迈提出了自己的观点――我国宪法是一部确权根本法。他指出：“在采取确权根本法的观念后，人们也将发现宪法的主要目的不再是限制国家权力，而是确认人民的形象和诉求，确定由这个人民组成的国家采取各种行动的正当性、国家可以行使的权力的范围。人民、国家与宪法三者之间的潜在对立关系将在很大程度上消解。”应该说，关于确权根本法的内涵，作者表达得较为清晰。
在程迈看来，确权根本法最大的优点，在于消除了“人民、国家与宪法三者之间的潜在对立关系”。国家与人民之间存在对立关系，这是无需论证的通说，但宪法与人民之间、宪法与国家之间存在对立关系，这个说法貌似甚少见到，而笔者亦认为这种说法实乃作者的想象，它事实上是不存在的。宪法只是一份法律文件，其存在对于人民和国家很重要，但对于它自身则无所谓，作为一份法律文件的宪法不但不需要被人格化，而且对之作人格化的处理，只会给作者的研究增添不必要的新元素，有害无益。质言之，宪法没有自身的利益，它与国家、人民之间不存在任何意义上的利害冲突，所谓宪法与国家、人民之间的对立关系，永远只是一种缺乏实质意义的虚构和想象。此其一。
其二，国家与人民之间的对立只是问题的一个方面，两者相互依存、精诚合作亦为一种常态。不管是在西方的自由主义宪法下的国家与人民，还是程迈所说的转型宪法下的国家与人民，它们之间都不可能只有“对立”这样一种关系，相反，对立关系并不是常态，而是例外，它们之间更多的是合作与互利关系。没有人民就无所谓国家，而没有国家也在一定程度上无所谓人民。国家与人民是相互依存，而不是有你无我、有我无你的相斥关系。在宪法中为人民创设种种基本权利，不仅仅是为了防范国家对人民的侵害，它实际上也是在保护国家本身，因为人民受到了国家的侵害，这本身对国家也是一种损失，应该没有人认为，人民的基本权利受到侵害，这对国家自身而言是一种利好！在终极意义上，国家与人民是在同一条船上，一损俱损，一荣俱荣。正因为如此，基本权利不仅仅是一种指向人民的防御权，它同时还是一种指向国家的防御权。将宪法基本权利的防御性完全局限于人民层面，此诚是一种很深且很普遍的误解。现在该是消除此等误解的时候了。
其三，人民的诉求问题。人与人之间确实存在着不容忽视的差别，但我们同时要认识到人与人之间存在着相当的共性。正是共性的存在，使得人与人之间能够开展有效的合作，进而结合成国家。放大而言，不同国家的人民的诉求是否分歧大于共识呢？我看未必。美国人民在美国政府面前的诉求，与中国人民在中国政府前面的诉求，是否有天壤之别呢？肯定不至于！其实，不管在哪国政府面前，人民的诉求都具有一定的相似性，在积极方面，都是希望政府能在教育、医疗、住房方面提供更多的支持与帮助；在消极方面，都是希望政府不要过多、过深地介入人民的日常生活，给人民以选择的自由――就本次会议所在地苏州而言，苏州人民需要的身穿和服的自由。尽管美国宪法是资本主义制度下的自由主义宪法，而我国宪法是社会主义性质的集体主义宪法，但就人民的诉求而言，中国人民与美国人民之间并不存在不可调和的冲突，相反，彼此之间存在着某种程度上的惺惺相惜。由此可知，程迈从人民的诉求上来探讨确权根本法，其意义和价值可能非常的有限。
总之，程迈对“确权根本法”的分析是深入的，关于确权的内涵是清楚的，但深入和清楚，并不能掩盖其在价值和意义方面的可疑性。陋见以为，对中国宪法性质的分析，无论如何都离不开对马列主义国家的讨论。程迈的大作完全回避马列主义，这确实有点让人意外。
最后，说一个细节上的疑惑。程迈在文章中指出：“当八二年宪法不再明文宣布敌我关系的继续存在后，人民不会因为失去了它的对照物、成为了一个无意义的自我循环证明的存在。相反，此时与人民相对的，不再是敌人，而是群众。不被组织、没有明确政治意识的个人集合体是群众，这些人是经验世界中的乌合之众。”毫无疑问，在这里程迈重新定义了“群众”。在我国，不管是七十年前的革命时期还是现在的中国特色社会主义新时代，群众几乎和人民是同一个词，因而，我国宪法中不但有人民形象，还有群众形象，如我国宪法第24条第1款和第111条第2款还塑造了群众形象。群众形象与人民形象具有同一性，彼此之间缺乏足以值得条分缕析的差别，就像人民与群众经常被一起并列使用或相互指代一样。然而，程迈却将群众放到了人民的对立面，这种操作委实过于激进，值得注意。
“指向未来”的宪法，如何保持规范性？
――程迈教授报告读后感
黄明涛
“根本法”范畴可以再度凝聚学术热情，激发多维思考，是一件值得欣慰的事情。在很长一段时间内，作为根本法的宪法被过于单薄地从最高法律位阶的角度予以把握、严守，其实相当禁锢了我们的思维，也常常缺乏解释力。所以，当我读到程迈教授的新作《论作为确权根本法的中国宪法》之中开宗明义地提出，“宪法相对于普通法律具有更稳定地位，是因为制宪者认为宪法规定的内容更加重要，宪法在形式上的稳定性是这种内容重要性的结果，而不是其原因”之时，不由地感慨――I can’t agree with you anymore! 在我看来，如果舍弃了、背离了宪法之所以成为宪法的实质理由，那么宪法自身就是不值得维护的，自然也是很难用正常的逻辑予以证立的。因此，更加深入地去考察实定宪法的内容，在宪法实施已有显著推进、宪法权威已有强大政治背书的现时情势中，更加具有紧迫性。在此，我必须表达对于本文问题意识的赞赏。
于是，程迈教授建构了一个有一定新意的思路，来寻求对于我国宪法内容特质的凝练，他称之为“确权的根本法”――根据文章第四部分第1段、尤其是接下来第（二）节的表述，这大概是指，我国《宪法》的内容，是对不断发展变化的人民诉求的确认。如果说“确认”一词仍嫌含混的话，那么文中另有明确断言“确权”既不是“限权”，也不是“赋权”，即，作者将经典的自由主义宪法归类为限权宪法，对国家权力持防御态势，将20世纪尾声成规模出现的转型宪法归类为赋权宪法，对国家赋予改造社会之权力；由此看来，程迈教授所谓“确认”，更接近于一种“接收”、“写入”的含义，具有相当的中立性，也就是说，确认至《宪法》之内的实体内容，既不去充当限制公权力的藩篱，也不去为国家急速改造社会作“愿景背书”，而是一种近乎忠实的记录。
对此，文末将“确权根本法”这一全新概念应用于合宪性审查这一具体问题时，应该是印证了上述“中立性”或“记录者”之意涵――程迈教授说，“任何潜在的或表面的违宪现象的产生，都是推动宪法发展的契机。它们或者可以使得经验中的宪法实践更加符合宪法理念的要求，或者是一个充实完善宪法理念的机会”，还有，“人们无法断然主张，现实中某一个国家机关的发声，就彻底表述理念中人民的全部诉求。现实世界中的各种机关、组织与个人，都是宪法的指引下，基于自身对宪法根本任务，并最终是对人民根本诉求的认识，表述自己对宪法内容的经验理解。在这些不同的经验认识的互相碰撞下，人们才可能形成一个最符合宪法理念的经验表述。”如果我的理解没错的话，“确权宪法”是回避、乃至可能取消“违宪”概念的一类宪法。因为所有人都可以自己去理解宪法，若是理解得偏离于、抵触于现行《宪法》，那么正好就是完善或发展宪法的机会，进而，一旦最终完成了对于“人民诉求”的接纳，宪法也就实现了又一次更新，避开、或跨越了违宪的状态――简而言之，完成了确权的全过程。
不得不说，这是一个相当新颖、也包含着概念陷阱的结论。违宪当然有可能促成宪法变迁――当违宪的行为实际上以更具正当性的伦理理由或政策理由作为支撑时，那么，既有宪法秩序对于违宪行为的处置，就有可能引发超越法制、诉诸事实力量的事件，最终完成对于原有宪法的改造。美国历史上的“斯科特案――南北战争――宪法修正案（第十三至十五修正案）”就是这样一个重塑宪法的历史线条。但是，在完成刚性修宪程序之前，实质正当、但形式违宪的行为不能被立即评价为“合宪”，否则，宪法规范性的本质就被瞬间击穿。我认为，程迈教授在此运用了一种模糊的修辞――把“潜在或表面的违宪现象”称为“推动宪法发展的契机”，仅仅指出了某些违宪现象具有实质正当性并最终获得宪法接纳的机会，是一种“将来时”的推测、研判，是一种乐观的预期，却逃避了必要的“合宪性判断”。而且，假如这些“潜在或表面的违宪现象”最终被权威地判定了其“违宪性”，那么放任违宪状态而不作严肃处置，在事后看来必将更加毁损宪法的权威。
我试着揣测作者心中的理想案例，改革开放稍早年代的“良性违宪”大概算其中之一。离今天稍近的的典型案例，有“2015年《立法法》扩大地方立法权――2018年《宪法》修改予以追认”。套用“确权根本法”的理解框架，这些案例能够完美嵌入，因为《宪法》每次都扮演了改革的追赶者、确认者的角色，而这些新的制度发展，最终也使得现行宪法更为丰富。但不要忘了，我们还有大量的“硬核违宪”，是无法放入这套理解框架的，我们怎能说，发生在疫情管控当中的大量严重侵犯人身权、财产权的粗暴作为，居然是“发展宪法的契机”？
很可能这是一个理论框架的解释力与周延性之间如何平衡的问题。但我认为，程迈教授在建构自由主义宪法、转型宪法与中国宪法的三分框架之时，就埋下了结构性的隐患，以至于最后的结论在成功解说了《宪法》的部分属性的同时，却造成了更多的纰漏与混乱。严格来讲，从自由主义宪法到转型宪法，不是颠覆、取代的关系，而是继承、修正、彼此竞争互鉴的关系。转型宪法否认自由主义宪法的基本前提吗？并没有。以基本权利为例，平等权赋权政府消除社会歧视，决不以默许政府自身施加新的歧视为对价。以政治制度为例，协商民主也从来不是踏着选举民主的尸体前进的。如果说，我国宪法基本权利显著强调政府与社会的合作关系、或政府在改造社会上的必要性，因此与转型宪法有相似性的话，我们也不要忘记，转型宪法同样也包含了与自由主义宪法相似、或相同的部分。简而言之，就算宪法类型三分是成立的，三者之间也是呈现出部分交叠、部分异质的总体关系，并且共享至少一些最最底线的性质――例如《宪法》设定政府权力的边界――非如此不能有（现代）宪法，因为可以用来向政府赋权的方式，自古至今实在是数不胜数，不必劳烦宪法的。
对于我国宪法与转型宪法的根本差异，程迈教授的解说也令人困惑。在文章第三部分第（三）小结有一句概括，即“目前中国的宪法实施语境中，人们通常认为已经不再存在着制度化的违宪事实”。这个判断，实在让人费解，这是指我国宪法实施已臻完美吗？此处援引郑磊教授等三位学者的文献以为支撑，但我将郑磊教授这篇力作全文寻遍，也未见此论。既如此，所谓“转型宪法是面向过去在改造社会”、“中国宪法则是面向未来塑造更美好的国家和社会”之说，就更显文学性稍多、精确性稍欠了――试问改造社会怎能不是面向未来?
坦率地讲，由于本文在搭建分析框架时尚未做好扎实的工作，所以后续略显匆忙的推导与延伸，就有了力不从心的感觉。
但巧合的是，对于“指向未来的宪法”这个简洁的提炼，我倒是有直觉上的认同感。也许，换一个词汇，更能够表达本人在现阶段对此问题的看法，那就是宪法的“未完成状态”――这里特指八二宪法所建立的宪制框架。当然不可以把这个命题拉扯至极端：我绝不是说，凡宪法有变迁皆可证明宪法是“未完成”，否则这个概念也失去必要性了。我想说的是，现行宪法不同于某些转型宪法的最显著之处在于，其转型方案是不具体的、不系统的、大量留白的，这部宪法既开启了改变既有制度的空间，同时又保留了既有制度的形式或外观，这就使得宪法实施的过程存在相当大的不确定性，因为有着多重解释可能，重大宪法争议的判定或解决，不止是学理的问题、也确实关乎政治实际。因此，作为一个总体的方法论立场，我们至少要保持某种开放性，使得转型方案可以不断地被充实――我想这是程迈教授所谓“指向未来”的理想情形。但是，归根结底，我们不能放弃作实质价值判断与筛选的权利，因为，绝非任何事物都可以往宪法里面装的。
宪法留给“代表”，“人民”雄踞社会
――评《论作为确权根本法的中国宪法》
叶海波
曾经，针对现实中的违宪现象，理论上出现一场“良性违宪”的争议，其中一方将宪法送上审判台，认为人民只有服从良宪的义务，永远拥有至少以违宪的方式反抗恶宪统治的权利，良性违宪是一种反抗。另一方面则将违宪者送上审判台，认为所谓的良性违宪现象不过是规避宪法的不法行为，承认这个现象是对违法滥权的背书。程迈教授的《论作为确权根本法的中国宪法》（《确权根本法》）以宏大叙事的手法，通过宪法的类型化建构，间接对这一问题作出了回应。论文通过梳理自由主义理念下的限权根本法和转型社会出现的赋权根本法，并将中国宪法与之作比，一步步地凸显中国宪法与众不同的特征，进而得出中国宪法是确权根本法的结论。《确权根本法》一文认为宪法的根本功能是对人民亦步亦趋，不断确认人民的形象。如果实践中人民有变，责不在人民，而在宪法的步伐太慢。因此，事实上也不存在违宪的问题，人民永远正确。无论这种解释是否有说服力，《确权根本法》一文无疑贡献了一种新的解释。该文对于限权根本法、赋权根本法的类型化梳理展现了宪法产生以来的实践变化，也相对清晰地勾勒了根本法的谱系。总体上，《确权根本法》一文贡献了关于中国宪法的新解，增进了宪法学的知识，我收获不浅，特别致谢。阅读《确权根本法》一文之后，有如下几点感想，就教于程迈教授和各位学者。
一、三类根本法？
《确权根本法》一文提出限权、赋权和确权根本法的三类区分，对应不同的国家与社会关系。限权根本法对应国家与社会间的分离与对峙关系，赋权国家承认二者分离但是合作关系。虽然《确权根本法》一文未说明确权根本法下国家与社会的关系，但从字里行间可以引申出的是，国家与社会从未分离，既不对抗，也不合作，国家是社会的一部分，社会是国家的一部分。因此，从国家与社会的关系角度而言，并不存在三种类型的根本法，而是只有两种根本法，一种是“限权+”根本法，一种是确权根本法。
所谓“限权+根本法，是指以国家社会二元分化为前提的根本法，在些前提下，立足对国家权力的防卫，根据各国实际情况赋加一些内容，这些内容，正如《确权根本法》一文所言，是赋予国家制度性改造社会的权力，即赋权。《确权根本法》一文列举了德国客观法秩序和美国种族不平等等例子，证明了在限权之外可以赋加新的内容。因此，限权根本法与赋权根本法本质上属于一个谱系，并无本质区别，限权根本法随着时代而叠加一些改造社会的内容，或者是具体现象的消除，或者是制度性的纠正，都不改变限权的根本，这也决定了赋权的限度。总之，限权根本法与赋权根本法只是一类根本法，后者是前者的实践性调整。
所谓确权根本法，以国家与社会的互摄为基础。在这种根本法下，国家与社会融为一体，并未相互分化，形成所谓的社会性国家或者国家性社会现象。基于这一特殊结构体，国家是社会的一部分，国家是社会性国家，根本法被深深地摄入社会，也就是《确权根本法》一文所言及的人民行动之中。根本法作为社会的一部分，必须对社会的变化亦步亦趋，这正是社会化国家的必然结果。根本法对社会变迁的确认恰恰是其社会性本质的要求和外在表现。同时社会是国家的一部分，社会是国家性的社会，根本法在确认社会变迁时，也就是在确认国家权力，国家权力不存在介入社会的问题，也不存在边界问题。
从这个意义上讲，限权+根本法与确权根本法不仅不存在家族相似性，应该说根本就是“两路人”。《确权根本法》一文关于三种根本法的分类，共享了“根本法”的用语，但二者有云泥之别，限权+根本法可以称为宪法，而确权根本法是否是通常意义上的宪法，可能尚有疑问？如果一部法律文件完全失去了“宪法”的本质特征，可能不能称之为宪法。《确权根本法》一文用“根本法”来称谓，是否给人一种暗示？所以，《确权根本法》一文事实上提出两种根本法，一种叫宪法的根本法，一种不叫宪法的根本法。
二、永远立宪？
《确权根本法》一文颇具洞见地对宪法与国家的先后时间关系进行了主观主义的解读，这种主观主义的方法论忽视了限权根本法产生的历史背景，即基本权利不断巩固进而在价值是优先于国家权力的漫长人类实践。的确，这个过程既是国家形成的过程，也是人权确立的过程。但在某一个时刻，这种合二为一的过程又表现为一个宪法时刻，即宪法典或者特定文本的产生，在此之后，人权高于政权的真理不仅是实践的，也是文本上的，更是规范性的。这个过程中提出的宪法先于国家，勿宁是权力对人权的臣服，体现为宪法对权力的约束和限制。这种先与后的关系，具有规范意义。《确权根本法》一文对这一过程的主观主义解读抽掉了这种规范意义，将之还原为历史进程的陈述性表达，并将这种陈述性表达所内含的事实命题作了另一种规范化处理。结果是，《确权根本法》一文认为，鸡与蛋的关系是一种无法理解和解释的“量子纠缠关系”，母鸡的每一次生蛋都是其作为母鸡特征的形成过程。在《确权根本法》一文中，国家与宪法也是这个关系。具体而言，每一次人民形象的刻画与变迁都是国家形成的过程，也是宪法成立的过程，还是人民自为的过程。人民一直在场，宪法一直跟随，国家一直在建构，人民成为人民，国家成为国家，宪法成为宪法，都维系于这个过程，都取决于相互间的同一性。这是否意味着，根本就没有行宪一说，立宪便是行宪；也根本没有违宪一说，人民才是最高的宪法，根本法文本只是人民暂时的语录，在墨迹未干之际，人民又写下了另一句。《确权根本法》留下的疑问是：一部一直在制定中的根本法，是否要称之为宪法？
三、人民何在？
谁是人民？在限权+根本法中，人民在制宪的那一时刻出场，从此便留在了社会，自由自在地刻画自己的形象，留在宪法中，只有人民的代表，所有代表都来自于社会，进入国家，框限于宪法之中。代表不是人民，从未“黄袍加身”，独居龙王宝座，以人民之命号令天下，人民才得以在社会上自我发展，千姿百态。在确权根本法下，正如国家是社会的一部分， 社会是国家的一部分，家国天下并不分；代表是人民的一部分，人民也是代表的一部分，代表与人民从未分开。因此，人民的权威一直就是代表的权威，代表一半身体在国家中，一半在社会中，宪法从来都是衣不遮体。人民的形象由人民自己刻画，宪法只是半张画。代表的地位因为人民加持而备显尊贵。最终人民便是被代表性人民，只见代表不见人民，是常态了。
吊诡的是，在确权根本法下，国家一直宣称要强化社会自治，要明确边界。但面对国家性社会，社会的能力是如此孱弱，以至于社会万事不决问国家。一直循环下来，国家与社会的相互摄入更为不可解绑了。最终的结果是，代表与人民之间的关系，演化为《确权根本法》一文中人民与群众的关系，由于群众的差异，代表最终竟然成为了人民。这或许可以解释确权根本法下国家权力的无边界特征，因为根本法已经神化，社会只是此岸，代表占据的国家正在彼岸招手。
警惕宪法学研究中的过度抽象化陷阱
――简评程迈教授的大作
王 旭
程迈教授的大作《论作为确权根本法的中国宪法》（以下简称“程文”）首先值得赞赏的在于它消解某种西方理想型宪法观对中国宪法塑造与支配的努力，这既属于中国宪法学对西方一系列现代性命题和预设总体反思的历史进程，其实也是现代性具有“自反性”特征（自我反思、自我否定，self-reflective）品格的最佳表现，还是在宪法现代性的议程之中，毕竟“非自由主义”(non-liberalism)与“反自由主义”(anti-liberalism) 的宪法观念有云泥之别。
但不管如何，能够超越D.Grimm以自由-民主为主轴归纳的现代宪法观念类型学，探讨中国宪法作为根本法的非自由主义属性，也与罗伯特.昂格尔强调的法律知识对社会建构与调控的所谓“转型工程学”有所区别，这是中国宪法学者的政治成熟，也是中国年轻一代学人“以中国为方法”，构建现代宪法普遍历史图景的重要努力，是“宪法的中国学”渐次生成的历史征兆。尽管在我看来，中国宪法的非自由主义面向在逻辑上并不能穷尽与西方差异化的叙事，从自由主义-非自由主义在逻辑上不能等同于中-西之别。因为在西方现代宪法的语境里，还有社会法治国的宪法观、福利国家的宪法观、超越自由主义与共和主义的程序主义宪法观，它们也都是非自由主义的，但中国宪法与它们显然也有重大学理命题上的基本差异。
然而，更重要的是，我们究竟如何在根本法意义上理解中国的非自由主义宪法或确权式宪法，程文诉诸了“中国人民形象”这样一个集体、拟制概念，我自己也在其他文章里提炼过“人民共和国宪法观”，这是一种抽象化的理论作业，它的理论功效有三个：
一是用理想规范代替原则规范。前者是只能无限接近、但不能绝对实现的抽象理念，“理想”在先天概念上预设非现实性。后者则是可以约束具体现实行动的规范。因此“中国人民”只有作为一个理想规范而存在，才可能通过现实的宪法文本及实施不断“在现实中显影”，构成拉德布鲁赫所讲的“法理念对法材料的决定性”。而“中国人民”一旦成为原则规范，那宪法作为根本法的属性就无法理解。
二是用对称判断代替非对称判断。“中国人民”作为理想规范决定了它对具体宪法实施结论的可普遍化基准（正如程文对合宪性审查标准建立在中国人民形象解释的基础上）。以康德哲学的问题意识来看，可普遍化的结论必须建立在“判断的对称关系（symmetrical）”上，也就是“我认为应该如此做”只有建立在“其他人认为包括我在内的人也应该如此做”基础上，因此“中国人民”除了预设非现实性，还必须预设逻辑上的普遍性、对称性。
三是用哲学拟制代替历史阐释。“中国人民”在价值上的非现实性和逻辑上的普遍性，决定了它必然只能是一个哲学拟制的概念，用康德哲学说就是“直观”，拥有坚固不变、不随经验而概念的“本体”，因此，对“中国人民”我们无法做历史阐释，必须消解其经验的维度。
然而，自我反思，不仅仅是针对程迈兄，我认为这种宪法学研究中的过度抽象化，在理论上是有矛盾、危害的：
一是，“中国”人民的表述注定了它的文化-历史向度、经验-生命体验。因为“中国”是绵延不绝、而又自成一体的文明，是在它文明自身演进中演进出各种具体概念和理想的。换句话说，“中国人民”只能是原则规范，而不是理想规范，只能是非对称判断，而不能是对称判断（想一想中国的君子理想与基督教文明的基本差异），只能是语境的、具体的、历史的、也因此是不完美的、策略行动的，而不能是无语境的、可作为形而上学概念预设的。实际上，从《人民民主专政》、《新民主主义论》、《论联合政府》到《共同纲领》、1954年宪法直到现行宪法，“人民”的内涵从来就是变动不居，充满政治、文化的具体的抉择、冲突、断裂甚至偶然。
二是，中国“人民”的表述充满内在张力。正如孔飞力在《现代中国的国家建构》中的夫子自道，这本书并非研究现代中国如何进行国家建构，而是研究现代国家建构在中国如何实现的。孔飞力选择的是国家建构的必然现代性内在品格和规律，“中国”只是一个变量和材料。那么，程文理解的“中国人民”呢？究竟是“人民”在中国通过宪法不断被维护和塑造形象的过程，还是“中国”人民被宪法选择和表达的过程？这里蕴含着普遍性和具体性的极大历史紧张关系。如果是前者，那就应该“无问西东”，“人民”始终只有一个历史逻辑，中国只不过是普遍历史图景中的一个偶然变量，中国宪法在根本上又与自由主义有何区别呢？如果是后者，那“人民”这个概念所蕴含的理想性、普遍性、无语境性乃至绝对性就会荡然无存，它所担保的宪法根本法属性也就消解殆尽。
因此，我们似乎不能用一个逻辑上预设的根本概念去理解和担保宪法的根本性，宪法作为根本法归根结底是在历史具体语境中塑造的，是孙斯坦讲的“未完全理论化协议”，甚至就是特定历史语境中维持自身、从而也维持了共同体秩序的话语修辞---不承认这个修辞，就无所谓宪法的概念。
我以博肯弗德与D.格林两篇充满历史细节与考证的文章为例，一篇是前者的"Changes in Meaning of the Constitution"，另一篇是后者的"The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changing World"，这两篇文章问题意识非常接近，就是讨论作为一种根本法观念的宪法，究竟是如何穿过历史的密林、摆脱了各种偶然性的毁灭性打击、在不同的历史语境里生成完全不同的根本法属性的。两篇文章的历史线索也完全一致，将宪法置于特定社群不同权力角力的对峙中，因对峙、保存而催生出不同根本法的观念， 一是作为fundamental law而存在的根本法（基本法）。它是一种纯粹组建和调整国家机构设置、运行和相关关系的基本规则，任何一个领主国家都有这种意义上的根本法，是“一种国家组织规则”，但在效力上并不具有最高的地位，这里的根本历史-社会语境是13-15世纪末的封建主义和“双剑论”。二是从16世纪开始，基于兼并战争催生的早期民族国家的自然法思想，作为higher law而存在的根本法（高级法）。这种观念成熟于17、18世纪绝对主义国家时期市民阶层与专制王权斗争的结果，有深厚的神学自然法和理性自然法传统支撑，宪法在这个维度上不是文本规范意义上的“根本法”，是一种具有约束绝对国家权力的精神意义上的理性法（康德哲学集大成）；但这种宪法不具备实证法规范形态，例如格贝尔在这个意义上提出“国家权力自我限制命题”:“国家的权力不是一种绝对的意志。它只能服务于国家的目的；它必须并且只能为此而存在。在国家权力中包含着一种天然的限制，它约束着国家的活动范围。只有在法律规定的权限范围内，国家的命令才享有最高的效力。”这种限制并没有实证法规范的依据，实证宪法也没有建立起相对法律的优先性。三是历史语境转化为资产阶级同时与封建残余及无产阶级通过议会民主斗争而形成的作为paramount law而存在的根本法（最高法）。以梅克尔―凯尔森的层级结构规范理论为基础，宪法成为实证法律体系中具有最高效力，下位法不得与之抵触的规范。但这种观念认为，宪法作为最高法是由于效力上的最高授权地位、而非内容上的根本重要性。凯尔森基于价值相对主义将宪法理解为一种框架秩序，它的内容具有偶然性和填充的开放性，同时对于下位法在内容上的具体化也留下了相当大的裁量空间。四是作为nomos而存在的根本法（具体生活秩序的政治决断）。这种观念的历史社会土壤植根于资产阶级内涵的帝国主义倾向，从而引发的对世界秩序的分割与斗争，以卡尔・施米特为代表，将宪法的根本法地位归结到主权者凭借政治意志运用制宪权进行决断的事实，通过这种决断，源始性地开创了实证法秩序，而自身却不必在这个秩序之中，从而取得根本法与最高法的地位。
没有历史、实践、语境的考察，我们就无法理解宪法作为根本法的演进脉络和逻辑，而中国宪法的根本法观念来自前苏联，尤其是斯大林的著名判断：“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而且要求有这种工作，宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”显然，这是继受德奥历史传统，在法律体系中作为“最高法”而存在的根本法传统，它一开始就是基于授权逻辑、而非内容逻辑的叙事。从张友渔、王叔文、许崇德等老一辈宪法学家那里，这种根本法观念进入到中国的历史实践中。为什么不会基于内容理解根本法在那个历史阶段？因为大规模日常立法是中国建构法秩序的第一要务，而不是合宪性审查。中国宪法学真正基于内容角度理解根本法，完全是张翔教授判断的“合宪性审查时代来临”之后的历史产物。
因此，在我看来，中国宪法的根本法属性和地位，必须从中国自身的历史和实践来理解，从具体语境中获得，当然，这种历史是一种“大历史观”或“长时段历史”，即趋势。这个趋势就是，今天的中国是自清帝国以来就形成了完整版图的中国，帝制向共和的转型，必须有一个提纲挈领的力量来实现新的“政道与治道的统一”，雪阳教授敏锐看到了“天下”与“民族国家”的断裂，但现行宪法调整的国土疆域没有变，大一统治理格局没有变，我更多看到了历史的延续，看到了“从常观变”的价值，这可能就是我们需要在一个哲学上不断消解“根本”的后形而上学时代，仍然牢固寻找宪法作为根本法属性的原因。与其说它是为了确证一个抽象到稀薄的“中国人民”的形象，不如说它是需要落实执政党的具体政治世界观、历史观和政治道德观，并在这个过程中始终保持中国的大一统。