·正方反方·

　　反方：如果我们把行政复议看作是司法的初审，即一个审理案件的层次，行政复议机关不做被告，行政复议制度在纠正行政违法行为方面就会更加有效

　　正方：现行制度在行政诉讼被告的设定上，忽视了复议机关在决策过程中的自利倾向。从激励复议机关公正解决行政纠纷的目标来讲，复议机关当被告应当是最优选择

　　复议机关“不管事”能否当被告

　　行政复议法实施十年来，一个突出的问题是行政复议机关作出维持行政行为决定的比例过高，仅2009年全国范围内复议决定维持行政行为的竟达66%。其中原因很简单，复议机关不想成为被告。

　　依据我国行政诉讼法，行政复议改变原来行政决定的，相对人不服诉诸法院是以行政复议机关为被告，而行政复议机关如果是维持原行政决定的，当事人不服诉诸法院就以原行为机关为被告。实践中，复议机关往往不想成为被告，即使认为行政行为有问题，也会倾向于作出维持决定。然而，这种做法会使行政复议公正性受损，导致人民群众对行政复议的不信任，行政复议的案件日益减少，行政复议的功能也就无法实现。

　　目前，行政复议法的修改已经纳入国务院的立法计划。对于复议机关是否可以成为被告，引发了学者的争论。

　　■正方

 当被告应是最优选择

　　何海波

　　现行复议制度成效不好，主要表现在复议机关受理的案件数量太少(全国一年大约七八万件)，复议机关改变(包括撤销)行政行为的比例偏低(近年来低至一成)。不难想象，公民通过行政复议获得救济，实在是一个艰难而小概率的事件。此种行政复议，别说要成为解决行政纠纷的主渠道，受理和解决大部分行政纠纷，就是作为行政诉讼的配套制度，也仅仅是聊胜于无。

　　行政复议的低迷不振，原因是多方面的，但有一条是直接的，在我看来也是致命的，那就是行政诉讼法第25条第2款的规定：复议机关决定维持具体行政行为，当事人仍然不服而提起诉讼的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变具体行政行为的，复议机关是被告。行政复议法第5条肯定和沿袭了这一规定。

　　为什么说这条原因是致命的？我们必须在中国语境下理解当不当被告的差别。当被告不但意味着出庭应诉、接受裁判，在中国的现实中，还意味着接受行政系统内部的绩效考评，以及各种非正式的评价。一位法制办官员说：“复议机关作了裁决又去当被告，让人感觉‘螳螂捕蝉，黄雀在后’，很不舒服。”在现行法律下，复议机关“不管事”(维持行政行为)的不当被告，“管了事”(改变行政行为)的就可能当被告。复议机关的理性选择是，多一事不如少一事，能够维持的尽量维持。谁愿意去坐那被告席？谁愿意绩效考评被扣分？谁愿意去担那本来属于下级机关的责任？

　　现行制度在行政诉讼被告的设定上，忽视了复议机关在决策过程中的自利倾向，为行政纠纷的公正解决提供了一个反向的激励，对复议机关的权力和责任做了错误的配置。必须改变游戏规则，让复议机关有公正解决行政纠纷的动力和压力。从激励复议机关公正解决行政纠纷的目标来讲，复议机关当被告应当是最优选择，复议机关不当被告是次优选择，现在的规定(维持行政行为不当被告，而改变却要当被告)无疑是最糟糕的选择。理论上还可以考虑，经过复议的案件，复议机关和下级行政机关都当被告，或者由原告选择其中之一为被告。但前者成本太高、劳“官”伤财，后者行政机关估计更不愿接受，存而不论。

　　现在看来，各方对于应当改革行政诉讼被告制度有一定共识，争论在于复议机关一律当被告，还是一律不当被告。完全相同的诊断，却是截然不同的药方。有法制办官员认为，让复议机关当被告，这是太不信任复议机关了，是看扁了复议机关。这个说法很尖利，却不新鲜。据应松年教授讲，当初行政诉讼法立法时，就有过这个说法。针对学者对复议机关中立性的疑义，当时有政府官员回答：“应当相信我们复议机关，该怎么办我们就会怎么办。”可是，法律施行后不久，辽宁就出了一个案件，复议机关认为行政行为有问题，建议下级行政机关自己改正。没想到下级行政机关说：“要改你们改，我们反正不改。”结果，复议机关还是维持了事。如果说这只是个案，那么看看行政复议法施行后一路走高的复议决定维持率，就会明白复议机关的中立性是靠不住的。2009年，全国范围复议决定维持行政行为的竟达66%，上世纪80年代的行政诉讼都没有这么高过。可见，少数法制官员严格执法的决心，替代不了复议机关领导的策略行为，更改变不了行政复议的整体困境。在不合理的制度设定面前，一厢情愿的良好愿望是空的，信誓旦旦的表态也是空的，甚至政府最高法制机构措辞严厉的要求也无法落到实处。

　　有学者认为，裁判机关不当被告是一条原则，行政复议是一种行政裁判，所以不应让复议机关当被告。确实，如果让一审法院在二审中当被告，那会摧毁我们的诉讼制度。但把复议机关说成裁判机构，就似是而非了。诉讼是两造相争、裁判居中，而行政复议作为行政系统内部解决行政纠纷的一种渠道，说到底是上级行政机关对相关事项的重新考虑(reconsider-ation)，仍然是行政活动的一部分。复议机关“身在此山中”，无法完全做到中立和超脱。行政复议程序虽然吸取了某些司法因素，但复议机关的独立性与司法机关无法相提并论。即使一些复议机关吸收了外部专家参与复议，但最终决定仍然是由复议机关领导而不是这些专家作出的。至于说到国外，行政裁判机构当被告也不是没有的，英国就是。所以，复议机关当不当被告，不是也不应当基于什么抽象的原则或者外国的经验，而应当看重复议制度在中国现行制度框架内能够实现的功能。把行政复议完全置于行政系统之外，完全独立于行政过程，需要对现有体制大动干戈，在我看来，既无可能也没必要。在现有体制下，需要强调决定者对其决定承担责任，而不是让其置身事外。

　　还有人提出，如果法律规定复议机关一律当被告，会面临一些现实的困难。首先，部分复议机关(特别是县以上各级人民政府)将面临大量的诉讼案件，目前法制机构人手不够。其次，诉讼案件将会相对集中于部分复议机关所在地的法院，这些法院可能人手不够。第三，随着被告级别的提高，管辖法院的级别相应提高，当事人(特别是原告)打官司可能需要跑更远的路。相对于公正、有效地解决行政纠纷这一重大目标，这些都是具体和次要的，也是可以解决的。如果复议机关当被告的设想在整体上是合理的，不应当被这些问题噎死吧。

　　(作者系清华大学副教授)

　　■反方

　　复议机关不宜成被告

　　刘莘

　　1989年4月新中国成立以来最重要的法律行政诉讼法颁布，其中第37条规定：对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。这一规定首先统一了行政复议制度的名称，其次对行政复议与行政诉讼的关系作出了原则规定。

　　正因为行政诉讼法的这一规定，迫切需要建立统一的行政复议制度，1990年行政复议条例由国务院颁布实施；1999年行政复议制度立法升级，行政复议法取代行政复议条例生效实施。按照学理说法，行政复议应该能够在三方面发挥作用：一是减轻法院的负担；二是减轻当事人的负担；三是留给行政机关一次自我纠正错误的机会。可见行政复议制度建立之初从功能上，与行政诉讼制度就是紧密相连的。

　　但是行政复议法颁布实施以来的实践却不尽如人意。举例来说，12年来，除了两年受理的复议案件数量超过9万件外，其他年份都是七八万件。有几年案件数量不仅不增反而逐年下降。行政复议案件的数量，集中反映了行政复议制度的种种问题：复议案件过少，行政复议对行政诉讼而言就起不到过滤器的作用，减轻法院负担就谈不上；行政复议案件过少，表明当事人并不信任行政复议制度，行政复议制度对当事人而言的简便、经济、快捷的效果就无从谈起；行政复议案件过少也表明行政机关在大多数的情形下，并非在行政程序中审视行政行为的合法性，而是被动地在诉讼过程中复查自己的工作，即已经启用了更为复杂、成本更高的程序……

　　又如2000年至2003年已经受理的复议案件中分别有10813件、11700件、11049件、11905件是以申请人撤回申请为结局的；此后撤回申请的数量每年都有所增长，占全部受理案件的1/8，后来是1/7、1/6，甚至接近1/5……这样的比例说明行政复议制度本身的设计有妨碍其达成目标的问题存在。

　　影响复议制度目标达成的问题有几个方面，但本文仅就一个与行政复议定位有关的问题稍作探讨。

　　行政复议从外观形式上看，首先是下级机关已经作出的行政行为引起争议，上级行政机关依申请复查该行为的活动，这种活动如果能够顺利展开的话，在制度设计上，就应该力避“官官相护”的嫌疑，力求公正性。审理者应当具有独立性和超然地位，程序是司法化的。但细细阅读行政复议法的规定和当年的草案说明，可以清楚无误地感觉到，在定位上，法律是以层级监督给行政复议定位的，强调的是其行政性的一面，而忽略了其“准司法”性质的一面。因而其制度安排在诸多方面无法打消当事人对“官官相护”的顾虑，不能有效地激发他们申请行政复议。

　　行政机关系统内部的层级监督关系，是行政复议制度建立的前提，但并不代表这种制度的全部性质。由于行政复议是为解决纷争而设立的，要使解决纷争的这种途径被人们所信任从而乐于利用，建立一套保障公正的机制是必要的。因为效率是行政管理追求的目标，而公正是司法活动追求的目标。

　　最近我参加过一个规模不小的行政复议制度研讨会，与会者不少是法制机构负责行政复议工作的负责人。从讨论中，我深深感觉到这些实践人士对“司法化”“准司法”等提法的忧虑。主要原因归纳起来大体是，司法有时也存在不公正，为什么行政活动却要“司法化”或者将其定位为“准司法”？对此，学者一定有许多说辞可以解惑。但是我想说一个理由可能是很有说服力的，就是如果我们把行政复议看作是司法的初审，即一个审理案件的层次，行政复议机关不做被告，行政复议制度在纠正行政违法行为方面就会更加有效。

　　从行政诉讼法来讲，行政复议改变原来行政决定的，相对人不服诉诸法院是以行政复议机关为被告，而行政复议机关如果是维持原行政决定的，当事人不服诉诸法院就告原行为机关。其实说白了，行政诉讼法就没把复议作为司法化的活动看待，因为如果定位是准司法活动，就可以把复议看作是一个审级―――初审来对待，对复议决定不服诉诸法院就是上诉而非起诉，当然告的就不是复议机关，而是原来决定的作出机关。可见，所谓司法化、准司法的说法，并不是说司法一定比行政公正、比行政强，而是说按照司法样态设计复议程序及其作出实体规定，更符合事务的本质属性，更具合理性，也才更加有效。至于司法自身如何保障公正是另一个问题，事实上，司法在公正问题上有时不能让人满意，在很大程度上也是没有按照司法自身规律办事的结果。更不能因为人们对司法公正的疑虑，而得出司法虚无主义的结论……

　　不让行政复议机关当被告，实际上只是设计制度的出发点―――制度定位的观念有所改变而已，不但可行，也最经济。这是一种小成本换取大效果的改革，可以让复议真正发挥三大功用，恢复老百姓对行政复议的信任，从而形成良性循环。

　　行政复议改革最大的阻力是观念上的，即我们不能把司法现存问题变成复议定位的障碍，司法确实要像司法的样子，司法的样子就是公正，政府行政机关的准司法活动，也要遵循司法活动的基本原则，但却保持着行政的专业性、快捷、简便的特点。总之，在这个问题上，有法治的通例可循，走弯路是不必要的。

　　(作者系中国政法大学教授、博士生导师)

　　来源：法治周末2010年7月15日第18版

文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/7/15