法律人的政治智慧
法律人的政治智慧
――与冯象教授的“共鸣”
梁成意*
“中国宪政网”最能吸引我的栏目是“随笔杂谈”。读这些文章不是为了汲取大师们的专业知识与法律技能，而是为了参悟大师们的心灵，捕捉法律人的生命轨迹。前几天，打开该栏目，一篇《在熊中为熊，在鸟中为鸟》（全文见http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=5168）吸引了我的眼球。抱着一种猎奇的心态，点击一看，原来是清华大学讲
要反思法学教育，须明确法律人的知识品格，或者说我们应该培养什么样的法律人。读了冯教授的文章后，结合最近几年一点不成熟的思考，以笔者之陋见，法律人的知识应该具备以下三方面的品格：良好的专业技能（冯教授文中所说的“演说的能力、辩论的能力”就属于专业技能范畴）、高超的政治智慧与崇高的法律人格（冯象教授所说的教师美德属于此范畴）。本文仅谈在“政治智慧”方面与冯象教授的“共鸣”吧。
中国不乏政治家，但乏具备法律思维（特别是宪法思维）的政治家；中国不乏宪法学家，但乏具备政治智慧的宪法学家。简言之，中国许多政治家既不谙熟宪法、法律（宪法与法律不是一回事，宪法第五条已经有了说明），也没有自觉运用之的意识（改革开放以来，这种状况有所好转）。中国法学家中洞悉、参与政治的更少。因此政治家与法学家之间的身份分野泾渭分明，政治与法律是两重天。冯象教授所列举的民国时期的法制精英张仁善教授、王宠惠的法治理想与现实境况充分说明了这一点，更有甚者当其理想在现实中根本无法实现时，将万念俱灰，对法治的希望、崇拜荡然无存，甚而陷入了极端地绝望，甚至连自己都不敢、不能、不愿面对，出现了冯象教授说的：“吴经熊彻底放弃了法治，信了天主教，翻译圣经去了。”反观西方，在社会治理方面崇尚宪法至上与法律主治，政治家与法学家的分野并不明显，许多社会精英在政治与法律之间来回穿梭，游刃有余，集法律家、政治家双重人格于一身，也不会出现人格上的分裂。汉密尔顿、杰弗逊、林肯等都是最为典型的代表。
冯象教授敏锐洞察到了中国社会中政治家与法律家“井水不犯河水”的现象，当然，大多数情况是，法学家“想犯也犯不着”。为何法学家总是心有余而力不足？以冯象教授之高见，当然是法学家缺乏对政治的洞悉，没有政治智慧。因此，他说：“我们参与实践的法律人，要明白法律跟政治的关系，王宠惠他们那个年代认为法律是政治的灵魂，其实他说反了，政治才是法律的灵魂，只有懂得这个，懂得立法是政治决策，谈判妥协，往往有幕后交易，才能懂得怎么样才能运用智慧达到目标。”这一论断甚为精辟。
政治是什么？法律是什么？古典政治哲学家认为政治是一种社会存在，通俗地说就是共同体中的人的世俗生活、社会结构模式与治理方式，它属于客观存在的范畴。因此，“政治”就是现实，关注世俗生活，强调实践理性。法律寄托着人们的希望、愿望，甚至理想与价值，因此本质上属于哲学（古典意义上的哲学）的范畴，侧重于理论理性。意见、迷信、偏见、权威等是政治社会的重要组成部分，它们就不仅不可消除，而且还在特定的时期维系着社会秩序，因此这种不合理本身就具有一定的合理性。古典政治哲学早已认识到了这一点，《沉思录》的作者奥勒留皇帝对此也做了深刻的省思。在上述意义上，政治与法律之间的关系，本质上属于政治与哲学之间的关系，通俗地说就是现实与理想之间的关系。然而，理想、法律、哲学这些彼岸世界的东西总是美好的，并且总是时刻准备着消灭一切意见、迷信、偏见、权威，更有甚者是颠覆一切现实的存在。于是，政治社会与哲学、法律出现了“张力”：人既需要生活在政治社会中，但又不屈服于宿命，总是有着摆脱此岸世界（政治社会）束缚而奔向彼岸世界的强烈倾向。这种宿命与不屈服于宿命之间的紧张关系构成了个人、国家、人类的根本处境。让我们用几个例子说明这种紧张关系吧。
对于苏格拉底之死，绝大多数法学家仅仅将其作为“信法”的人格典范事迹，而没有看到这场历史审判所暴露出来的根本问题，即人、人类的根本处境――政治与哲学、律法之间的剧烈冲突：苏格拉底用癫狂思想、癫狂言语、癫狂行为（注意:其思想以及表达思想的言语与行为在理论上可能是正确的）给雅典青少年“洗脑”，“毒害青少年”，从根本上“颠覆”了政治社会，政治社会以对其审判的方式予以反击。作为学生，柏拉图敏锐捕捉到老师的命运所蕴藏的玄机，进而寻求政治与哲学、现实与理想的妥协之道，将二者从冲突与对立中解脱出来。因此，在学生的笔下，老师出现了两种形象：青年苏格拉底――思想癫狂，言语癫狂、行为癫狂（简直就是一个“愤青”）；成熟苏格拉底――思想癫狂，言语温和隐微、行动审时度势，极具政治智慧，谙熟政治的“战略”与“战术”。
在西方社会，高超的政治智慧不仅可以保身，还可促进社会发展。在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官充分地展现了他的政治智慧。当时，联邦法院的地位极低，完全不可能跟立法机关、司法机关公然对抗。如果判决马伯里胜诉，判决很有可能得不到执行，将严重影响司法的权威，（当时的情境下）更有可能产生政治争斗等，这些问题都考验着马歇尔，考验着一个新生共和国的政治制度、司法制度与法治。值得美国人骄傲的是，马歇尔充分挖掘美国的传统――司法审查（殖民地时期就存在，在制定联邦宪法时也讨论过），判决马伯里败诉，联邦政府胜诉。实际上，基于美国的法律传统（遵循先例的传统），在政治斗争的层面上，政府与议会是最大的“输家”，至此以后它们将置于司法权之下，法院是最大的“赢家”，他们在成文宪法之外，“窃取”了司法审查的权力，马伯里个人是个“牺牲品”，但就整个国家、整个法治而言，他又是一个“贡献者”、“建设者”。马歇尔并没在判决书中明确表达他的政治智慧。甚为遗憾的是，国人对于这样一个神话般的历史，津津乐道的是马歇尔大法官的法律技能，未能品味出马歇尔大法官高超的政治智慧。在英国，柯克与国王关于司法权的争执，也充分体现了其政治智慧。
在近代中国，由于缺乏政治智慧，思想家主导的社会变革不仅以失败告终，还有很多人做了不必要的牺牲（革命者不怕牺牲，但也不能做无畏的牺牲）。回顾戊戌变法这段悲壮的历史，人们总是不约而同地把矛头指向慈禧太后，说她将变革扼杀在摇篮之中。许多人认为慈禧没读过多少书，因而无知、无能，不配政治家这个称谓，但你不得不承认，在对权力巅峰虎视眈眈的群体中（至少光绪是这样的），毕竟她成功了，因此不能仅仅用“狗屎运”来解释她的成功，也不得不承认她的存在某些过人之处。况且，古今中外，没有文化的政治家比比皆是。作为一个政治家，对洋人骑在头上“拉屎”的境况，慈禧深感不快（普通人也会有同感），因而她比任何人都渴望变革。当然，前提是变革必须由他主导，维护她的权威与权力，至少要在形式上尊重她。这种“自私”是人的本性，不为慈禧所独有。在日本、英国等封建传统比较深的民族，变革的过程中也都遇到过相似的境况。后来，慈禧对戊戌变法有一句非常经典的话，你康有为要变革为什么不找我，而要找光绪。这一语点破了变法失败的原因之一。历史虽然不能假设，但有一点是可以肯定的，找光绪，变革肯定不会成功，还可能招来杀身之祸。找慈禧，虽然不能肯定变革一定会成功，但多少还是有点希望，至少可以保身。维新派为什么不找慈禧，原因不外乎有这么几点：一是中国正统认为女人不应该当政，因此他们对慈禧压根儿就是排斥的；二是他们认为慈禧无知、无能，根本未能“正视”他的实践智慧（在中国，“理论”瞧不起“实践”是常有的事）。纵观中国历史，死守自己的理论与理想知识分子不在少数，他们总是自以为是，对现实中的人与事不屑一顾，不愿与他们为伍，总是看不到他人、不能承认他人的“闪光点”。他们只有直线的激情与期盼，没有迂回的战术与耐心，变革怎么可能成功，因为历史的发展，更倾向于螺旋式的、迂回的方式，而不是直线的，一蹴而就的。
在中国政治家明确提出“依法治国”的光明大道上，政治智慧是法治的“润滑剂”。没有这个“润滑剂”，法治就不能圆润、优雅、高贵地前行。“三个代表”入宪，许多学者认为不妥，做了大量的探讨，这个问题也成为当年法学界的热点问题。但当“科学发展观”写进《党章》的时候，法学家沉默了。退一步说，姑且认为“三个代表”不应该写进《宪法》（笔者认为“三个代表”是否入宪不是问题，问题是以何种方式入宪），有政治智慧的法学家应该在“三个代表”写进《宪法》时保持沉默，当“科学发展观”写进《党章》时，完全可以论证它的合理性。这样，不仅从反面表达了“三个代表”是否入宪的立场，也更容易为政治当局所接受，还可以呼吁建立一种政治惯例，即从此以后党的思想都写进宪法，政治当局也乐于支持这种观点（至少不会公然反对）。从心理学的角度看，这种“战术”也是可行的。当一个人犯错的时候，你狠狠地批评他，可能会适得其反，这时“沉默”就是最佳选择。当一个取得成绩时，直面肯定他，他会发自内心里接受你、信任你。当你取信于他时，你批评他，他不仅不会怀有敌意，还可能视其为建设性的，甚至欣然接受。这也许就是“公平产生于信任”古老法彦的心理学基础。以“批评者”、“审判者”自居，中国政治家对思想家、法律家总是报着不怎么信任的态度（改革开放以来，这种状态有所改变），甚至认为知识分子“成事不足、败事有余”。这种境况下，法学家既不可能摇身变为政治家，也不可能影响政治家，更不可能影响政治与社会发展。
例子毕竟是例子，现象毕竟是现象，还是不能回答“法律家的政治智慧究竟是什么”。根据前文对“政治”与“法律”的界定，不难发现，在个人生活与国家治理中，“理想”必须以“现实”为基础，“现实”必须以“理想”作为变革的动力。从反面说，不立基于“现实”的“理想”是“空想”，没有“理想”的“现实”是动物性的“俗气”。因此，法律家的政治智慧就是要正视政治社会中（特别是不合理事物）的客观性与合理性，正确处理“现实”与“理想”（理念是理想的一种形态）之间的关系，寻求政治与法律之间的妥协与互动。要达至妥协，“正视”政治既是前提，也是必要条件。
“正视”要求戴着“有色眼镜”看问题，不把个人的主观好恶与客观存在相混淆。对于任何人和事，须首先明白是什么、为什么、怎么来的，客观地评价它在当前历史条件下的合理性。“正视”既不等于为现实辩护，也不等于不批判，而是将其作为批判、构建、完善、变革的前提。因此这样的批判是“睁开眼睛批判”，而不是“闭上眼睛批判”。可以想一下，一个瞎子怎么没能够评价一个人的长相呢？在中国，“闭上眼睛批判”的不在少数，“言必称欧美”更随处可见。记得有位法学家，高调地宣称现行《宪法》不值得一看，他研究宪法也从来不看中国宪法典，这种傲慢的态度怎么能够理解中国政治，怎么能够做到“知己知彼”。
“正视”首先是一种为学的方法。它要求我们在批判之前设身处地的理解批判的对象，客观评价它的历史基础、当下赖以存在的客观条件，以及在未来历史变迁中这些基础与条件是否存在或者在多大程度上存在。唯有如此，才可能确立我们的战略（一定历史时期内的终极目标），才可能与时俱进、审时度势，巧妙灵活地运用我们的“战术”（不同历史阶段内的具体方法）。因此，作为一种方法，“正视”不是保守守旧、固步自封、原地踏步，相反它是为了更有的放矢、更富建设性、更具可行性的“批判”。其次，“正视”还是一种为学的态度、一种精神境界。许多政治道路的确立与选择、制度的设计与安排，不是依凭于个人的喜好，绝大多数是某一精英阶层甚至是历史（本质上是所有人的无意识）的选择。这种选择凝聚着前人的经验与智慧。从主体上看，“正视”当下政治就是理解前人的智慧，设身处地“思前人之所思”，“想前人之所想”，而不是“两耳塞豆”，“思自己之所思”，“想自己之所想”，这样很容易“思而不学” ，置自己于“怠”的境地，或者成为一个“无需站在巨人肩膀之上的假巨人”。因此，“正视”在方法上要求我们理解并超越前人，而不是抛弃、甚至彻底否定前人。这是一种“谦逊”的美德。之于个人，这种美德关乎道德修养与生活品质，之于民族，这种美德关乎社会进步与法治文明（俗话说，“文明源于道德”）。美国宪法的完美实施并不是因为宪法文本有多么完美（任何法律、制度都有缺陷），而在于“谦逊”与“妥协”的民族精神（如遵循先例本质上就是谦逊的体现），这样每个人都会审慎地运用自己权利与权力。基于此，笔者不仅完全赞同冯象教授关于“美德无法传授，美德只能示范”之论断，而且认为美德不是法律之外的抽象说教，而是存在于法律之中活的灵魂，并在为学、为人、为事中得以表现。因此，方法即态度，方法即精神，一体两面。
在“中国特色法治”这一时代背景下，中国法学关注当下的倾向越来越强。但也由于仅仅看到当下，要么抛开作为法律规则而屈服于现实，有为现实辩护之感；要么运用现行法律制度，批判现实与法律的严重脱节；更有甚者用西方的制度与理论体无完肤地批判中国的现实、制度，总觉得 “西方的月亮比中国圆” ，中国的东西一无是处。以笔者之陋见，忽视“当下”的历史性是不能客观“正视”当下政治的重要原因之一。历史包括过去、现在与未来，回顾“过去”，就能知道当下的“源流”，洞悉“现在”，就能准确把握眼前的根本矛盾，把握历史的逻辑，就能寻找到未来的方向。基于此，笔者非常赞同冯象教授的观点：“看问题不要孤立地看，要看到历史，要有历史意识，懂得历史渊源，这是基础。有了历史意识和历史调查，法律基础才更成熟，才会懂得某些案件该怎么处理，某些冲突该怎么防止，防止它成为法律事件。有的时候成为法律事件很好，有的成为法律事件不好，很麻烦，要制止。”
更让我惊奇得是，
法律家的政治智慧既是一个理论问题，也是一个实践问题，复杂、深奥、精妙。本文与冯象教授“共鸣”，之于法学理论，希望抛砖引玉；之于法律实践，希望“正视”中国政治；之于法律教育，希望政治智慧成为法律人知识品格的重要维度。