从许霆恶意取款17多万被判无期案反思什么？

范进学

2007的12月30日晚上，山东齐鲁台《齐鲁开讲》就许霆恶意取款17多万被判无期进行了辩论。就民众参与而言，认为判决合理的人数远远少于认为判决合理的人数，截止十点十六分，其人数之比为：1239：7817。有的学者不是认为判得过重，就是认为无罪，属于民事问题。

应当说，对于许霆恶意取款17、5万被判无期一案看，按照常例，的确判得过重，首先许霆的行为有银行方面的过失一面，没有ATM取款机的程序错误，许霆怎能违法甚或犯罪？其次，区区17多万就判无期，可比起众多贪官也不过是小巫而已。所以，于情于理都不应该判无期。这种普通人的法律思维在《齐鲁开讲》的人数对比就说明了这一问题。

然而，任何法律问题的思考，都不应当脱离开法律文本的规定。普通人的法律思维与法律职业人的法律思维是有严格界分的，前者基于常识思考，后者基于法律理性思考。许霆恶意取款17、5万该不该被判无期？应当遵从法律规定。我们看看刑法对此是如何规定的：

第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

按照刑法之规定，一般盗窃罪最高刑为无期，但对于盗窃金融机构、数额特别巨大的的盗窃罪，最低刑就是无期。

许霆之行为是否符合这一规定，就是案件定性的关键，其中涉及两个方面的问题：第一，许霆是否为盗窃？第二，ATM取款机是否属于金融机构？盗窃罪之客观方面一般是表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，而所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。许霆共取款171次，第一次取款100元，而由于误写了1000元，结果就真得取得了1000元，其中多取的900元显然属于民事之不当得利行为；而后在明知取款机程序错误的情况下，恶意取款达170次，就应当认定为秘密窃取行为，因为他自以为是秘密的行为，至于是否为秘密窃取，关键在于行为人自己认为是神不知鬼不觉的心理故意。所以，许霆有盗窃的故意与秘密窃取的行为。ATM取款机是否属于金融机构，需要由法官作出解释，我个人的看法还是应当认定为金融机构，因为ATM取款机就是“银行”，它具备了“金融机构”的一切实质特征。有专家说“从法律性质上来说，银行柜员机出故障，就客观上导致了银行失去对其现金所有权的控制，其现金就如公共场所的遗忘物，只要有银行卡的客户都可以取走。按照我国刑法的规定，将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照侵占罪处罚。”将明知取款机程序错误而故意取款所获得的金钱，与遗忘物是不能等同的，前者是假借自己的银行卡这种合法性手段而实质性故意违法，后者则是拣拾行为，主观上无故意违法之意图，至于获得后欲非法占为己有，方具有了犯罪的故意。

鉴于以上简要分析，应当说法院的判决不能说就是错误的。

但是，我个人也认为，这种判罚还是比较重的。我们从中反思什么呢？我想有这样几点：

第一，反思对盗窃金融机构罪惩治的度是否过于严厉？比如说，最低刑就是无期，应当说较重，可否有10年以上的有期刑等？其背后的原因是否与“社会主义公有财产神圣不可侵犯”之 理念有关系？“物权法”已将宪法该规定解释为国家、集体、个人财产平等保护，既然“平等”保护，那么无论盗取国家的还是个人的财产，应当做到处罚平等。

第二，作为具有法律解释权的全国人大常委会应当及时对“ATM取款机”是否属于“金融机构”作出立法解释，因为我国毕竟不是实行判例法的国家，只有立法机关作出法律解释，才能为法官准确判案提供立法依据，这也符合《立法法》的规定。

第三，注重文本分析与研究。