运转失灵的法院——一位德国宪法法官眼中的美国最高法院
译者按：本文作者吕伯-沃尔夫教授是德国著名宪法学者，于2002至2014年任联邦宪法法院第二庭法官，卸任法官职务后，曾撰专文探讨宪法法院的运作方式与合议文化。吕伯-沃尔夫教授早年在哈佛大学法学院获得LLM学位，此后也与各国学界及宪法司法界同行多有交流，对美国最高法院具有非常深入的了解。
本文发表于金斯伯格大法官逝世之后，巴雷特继任大法官席位以及美国总统选举之前。吕伯-沃尔夫教授在文中批评美国最高法院过度政治化以至运转失灵，但文章的旨趣并不在于单纯的批评，而是希望通过分析法院审理案件时的言词辩论流程、合议与投票方式、判决主笔权的分配、大法官的提名任命、多数意见的形成机制等具体问题，尤其是通过隐含地对比美国最高法院和德国联邦宪法法院在这些问题上的差异，来展现以寻求共识为导向的合议文化对于合宪性审查机关的重大意义。对中国学界而言，本文的讨论亦可提示我们，合宪性审查的有效开展，实际上往往取决于宪法程序法上诸多细微的制度设计，对此不可不察。
本文原标题为“运转失灵的法院”（Das dysfunktionale Gericht），副标题为译者所加。为便于国内读者理解，译者亦加入了一些注释补充相关信息；其中涉及宪法法院内部合议程序细节的部分，引自吕伯-沃尔夫教授的相关著作。本文的翻译和发表得到了吕伯-沃尔夫教授以及法兰克福汇报的授权，特此致谢！
露丝・巴德・金斯伯格的逝世，以及其在美国最高法院之大法官席位将由谁来接任的问题，已经成为过去几周世界范围内新闻报道的主题。这反映了这位故去法官的伟大，即便是特朗普，也不得不向金斯伯格致以敬意。但与此同时，这位总统又已着手提名新大法官的人选，而他所挑选的金斯伯格的继任者，恰恰必将致力于抹除其前任在最高法院裁判中留下的印迹。金斯伯格大法官辞世所引发的巨大关注，实际上暴露出：她曾经归属的这个法院，存在着一些根本性的问题。在一个运转良好的法院，原不应该让任何一位法官具有如此重大的意义。
在一些重要问题上，尤其是在高度政治性的宪法问题上，美国最高法院屡屡作出5：4的判决，在最高法院内部，自由派和保守派大法官形成了两个派别，互相对立。过去20年美国最高法院作出的多个重要判决，实际上都取决于由五位大法官组成的多数，而这五位大法官又都是由共和党总统提名的。在2000年的“布什诉戈尔案”中，尽管有证据表明选举中存在不规范之处，但最高法院阻止了佛罗里达州重新计票，从而确保布什赢得了选举。
一、最微弱的多数
美国国会曾于2002年通过法案对私人资金介入竞选进行规制，希望以此减轻大金主对选举的影响力，但在2010年的“联合公民诉联邦选举委员会案”中，最高法院否决了立法者的这一举动。而在2018年的Husted v. A. Philip Randolph Institute案中，最高法院维持了俄亥俄州关于选民登记的规定，这些规定实际上将主要对低收入以及少数族裔群体参加投票造成障碍，并因此降低民主党的胜选可能；进而，在2019年的Rucho v. Common Cause案中，针对明显是为了尽可能提高共和党胜选概率而进行的选区划分，最高法院却予以放任。在这两起案件中，最高法院的裁判皆以5：4的微弱多数作出，而组成多数意见的五位大法官都具有“共和党”背景，投反对票的四位大法官都是由民主党总统提名的。在线政治百科全书网站Ballotpedia上列举了美国最高法院在2019―2020开庭期作出的69份判决，其中10份，出现了五位共和党总统提名的大法官与民主党总统提名的大法官之间的对立。
美国最高法院内部的派系化，同样反映在意识形态居中的那一位大法官身上，其在一些案件中加入保守派阵营，在另一些案件中又会加入自由派阵营。在美国，这位大法官被称为“摇摆票”。在很长时期内，奥康纳大法官是最高法院内部的摇摆票，奥康纳退休后，肯尼迪大法官接过了这一角色。在2015年的“欧伯格菲诉霍奇斯案”中，肯尼迪加入四位自由派大法官一方，支持保障同性恋者缔结婚姻的权利。而在肯尼迪大法官告别最高法院后，主要是由首席大法官罗伯茨来投出关键票，决定案件的最终走向。在2019―2020开庭期，罗伯茨有两次，特朗普提名的戈萨奇另有一次，成为唯一加入四位自由派一方的保守派大法官，并由此帮助其形成多数。
实际上，“摇摆票”大法官会变换立场、作出不同的投票选择本身，并不足以为奇。这其实才应该是正常情形。真正值得关注的是最高法院内部存在意识形态阵营，正是此种阵营的存在，使我们能够在大法官之中识别出那位在对立阵营之间摆荡的“摇摆票”。
译者注：德国联邦宪法法院由两个审判庭（Senat）组成，每庭八位法官，两庭在管辖权上各有分工。宪法法院裁判原则上以简单多数做出，但在政党禁止等个别程序类型中要求三分之二多数。由于每庭的法官人数为偶数，就有可能出现票数相等的情况，此时不得确认违宪。这意味着，宪法法院作出违宪判决至少需要两票的多数。在数量庞大的宪法诉愿以及部分具体规范审查程序中，每个审判庭又分为三个由三位法官组成的审判小组（Kammer）。小组裁判必须由三位法官一致作出，如无法形成一致意见，则须将案件提交审判庭裁决，实践中后一种情况很少出现。
上述制度安排，以及下文将谈及的合议程序与共识文化、法官提名和选举机制等其他因素，共同促使德国联邦宪法法院法官在作出裁判时形成了较高程度的共识。虽然也有一些案件中出现了不同意见，而且在个别领域意见分歧还比较明显，例如2003年“第一次头巾判决”是5：3作出的，2015年“第二次头巾裁定”是6：2作出的，而今年1月关于见习法官可否在履行职务期间佩戴头巾的最新裁定是7：1作出的，但整体上看，宪法法院的大部分裁判都是全体一致作出的。与美国最高法院的另一个区别在于，虽然德国联邦宪法法院每庭的八位法官，传统上由两大政治力量各提名一半，但如果观察宪法法院作出的少量4：4裁判，大多时候，并不能在法官裁判立场与其提名党派之间发现直接的对应关系。
宪法法院高度的裁判共识直接体现在异议意见的数量上。德国联邦宪法法院于1971年在裁判中正式引入特别意见书制度（Sondervotum），持不同意见的法官可以选择撰写并公布其个人的特别意见书。特别意见书既可以是异议意见（反对多数意见），也可以是协同意见（赞成多数意见的结论，但提出不同的理由）；既可以针对裁判整体作出，也可以只涉及其中的某个具体问题；既可以由一名法官单独撰写，亦可由多名法官联合提出。虽然有的特别意见书在学术上具有重大意义，例如格林（Dieter Grimm）法官在1989年“森林骑马案”中批评多数意见将《基本法》第2条第1款作为兜底性的一般行为自由将导致基本权利的庸俗化以及宪法诉愿的泛滥，但总体上，相较美国最高法院，特别意见书在德国联邦宪法法院裁判中出现的频率并不高，发挥的作用也并不显著。
在宪法法院1971至2019年期间作出的2295份裁判中，有7.3%（168份）附有特别意见书。就单个法官而言，德国联邦宪法法院历史上著名的异议者博肯福德（Ernst-Wolfgang Böckenförde），在12年的法官生涯中共撰写了11份不同意见书；而美国最高法院的托马斯大法官，仅在2019―2020一个开庭期内就作出了11份异议意见和14份协同意见。
二、不经合议的裁判
在此种情境下，也就难怪法官无偏无私的理念只会普遍受到冷嘲热讽了。法官在一个开放平等的讨论环境中，致力于寻求关于某个宪法问题的正确答案，在此过程中，只适用“更好的论证所独有的非强迫性的强迫力”（哈贝马斯），这样一种期许在美国被视为无稽之谈。不只是政治学者这样认为，在一定程度上，事实也正是如此，因为这样的事情在美国最高法院确实是不会发生的。
在美国最高法院审理案件的过程中，并不存在真正称得上是合议的环节。在结束对案件的庭审后，大法官们会进行一个通常持续半小时的内部讨论（“内部会议”）。讨论时，由首席大法官――自2005年起即为罗伯茨――首先发言，之后其他联席大法官按照资历顺序依次发言。早先，在这轮发言结束后会进行一次投票，投票顺序与发言顺序相反。而从20世纪后半叶的某个时间起――关于具体时间点存在不同的说法――发言和投票两个环节被合并了。自此之后，每位大法官在发表对案件的观点后，随即投出自己的一票。这样，除最后一位大法官之外，没有任何一位大法官在投票时已经听完了所有同事的意见，而且至迟到最后一位大法官还必须对此做好心理准备：他个人的意见将不再重要，除非此前八位大法官形成了四比四的平局，而需要他投出决定性的一票。一般情况下，这一轮发言加表决就标志着大法官们结束了对案件的共同探讨分析。
通过表决形成多数后，接下来就将决定由哪位大法官代表多数方撰写判决初稿。如果首席大法官属于多数方，那么执笔人选由他指定；如果首席大法官属于异议方，那么就由多数方大法官中最资深者来决定。这样一种分配主笔职责的方式，不仅使首席大法官对判决获得了相较其他大法官更大的影响力，还促成了一种――根据情形或暂时性或终局性的――策略性投票行为，相关大法官可以借此保证其影响力或者确保由自己来撰写判决。
在此之后，仍然有各种形式的非正式交流在幕后进行，有时这些交流是通过大法官的助理们来完成的。这些助理因其业务活动而赚取的总体收入，超过了他们所辅助的大法官。当然，这些钱大部分并非出自公帑，而是来自律师事务所。律师事务所抛出慷慨的奖金，以确保这些前程远大、与闻令人关注的法院内部信息的年轻人在结束一年的助理工作后加盟自己律所。据索托马约尔大法官说，2019年这些奖金的金额往往达到了40万美元。
无论是大法官内部会议上的讨论，还是之后进行的非正式意见交流，几乎都不具备合议的性质。它们所涉及的只是个别大法官及其助理们之间的沟通，而进行这些沟通的目的仅仅在于协商条件，以促使某位大法官最终在形式上加入另一位大法官撰写的意见，无论是多数意见还是异议或协同意见。在学术文献中，这一过程几乎被统一称作“讨价还价”。对于如此形成的判决底稿，此后并不会再举行会议由大法官们进行讨论或表决。
也许有人会问，美国最高法院审案时，是否存在着其他交换意见、形成共识的场合与方式，足以发挥与德国联邦宪法法院以及世界诸多国家最高法院之合议程序类似的功能？或许，按照诉讼全过程均尽可能公开并重视言词表达的盎格鲁-撒克逊传统，美国最高法院审理案件的言词辩论环节可以起到相同的作用？事实并非这样！诚然，对所有作出实体裁判的案件，美国最高法院几乎都会开庭进行言词辩论。进而，我们也常常可以发现，大法官们在言词辩论中对出庭律师提出的许多问题以及发表的其他意见，实际上都是说给自己的同事听的。尽管如此，言词辩论却仍然无法替代合议，最主要是因为就合议目的而言，最高法院的言词辩论环节时间太短了。
原则上，每起案件的言词辩论时间为一小时，其中诉讼两造各分得半小时。但无论是哪一方，实际上都没有机会作出完整连贯的发言。这是因为言词辩论并未设置专门时段供大法官提问，因而往往律师在庭上一开口，就会被大法官打断。为了保证出庭律师至少在一开始可以有一个不被打断的短暂陈述时间，最高法院在去年设置规则，要求律师发言两分钟后大法官方可提问。在此规则运行后的首次庭审中，律师在第一次被打断之前平均有111秒的时间发言，而此前只有60秒。大法官之间也经常打断彼此的发言。
大法官圈子里对合议性讨论交流的不重视，还可以通过其他事实证明，比如某位大法官就某一案件投票，并不以参加对案件的共同讨论为前提。1914至1941年任职最高法院的詹姆斯・麦克雷诺兹大法官，为表达其反犹立场，会选择在路易斯・布兰代斯――最高法院历史上第一位犹太裔大法官――发言期间离开会议室，但他的这一行为却并未影响其对案件裁判的投票权。近几十年来，此种丑行不再见诸耳闻，但参加审议仍然不是必须的。据此，假如某位大法官因病无法参加法院的会议，仍可以在病床上投出自己的一票。金斯伯格大法官就曾这样做过。
美国最高法院这种少合议色彩、多个人主义的判决形成程序，以及与此伴随的两极分化究竟是如何产生的呢？如果我们只将此归因于美国出现的政治极化，认为国家政治整体上的极化现象也不可能不对最高法院造成影响，那就流于表面了。最高法院在制度设计上的一些缺陷，亦是造成此种结果的重要原因。就日益牵扯其自身的社会极化来说，最高法院并不是毫无责任的受害者。美国最高法院的运转失灵，内生于其组织和程序规则，并导致其一再作出将引发诸多问题的5：4单方判决，就此而言，最高法院本身是造成政治极化的重要推手，而且这并非是自保守派占据法院多数后才开始的。
过去半个世纪中出现的最明显的例子，就是1973年的“罗伊诉韦德案”了，最高法院在该案中判定，任何一位孕妇都享有在妊娠期第六个月（！）终结之前堕胎的宪法权利，而截至这一节点法律只能出于保护孕妇健康的目的对此权利进行限制。那么，造成这些问题的设计缺陷到底有哪些呢？
译者注：德国联邦宪法法院裁决的绝大部分案件，都是书面审理的，两庭每年举行言词辩论的次数都很有限。但如若决定就某一案件举行言词辩论，则会非常深入，译者2017年旁听的“德国铁路公司与金融市场监管案”庭审，就持续了一天半。而且，宪法法院的言词辩论，在性质上更具有开放性，有些类似于公众听证会，不限于诉讼两造，多方代表得以参与并陈述意见，就系争问题提供广泛的信息。
关于判决主笔权问题，德国联邦宪法法院的每位法官都会选定几个领域长期负责，在某一领域的案件到达宪法法院后，负责该领域的法官即成为该案件的承办法官（Berichterstatter，又译为主责法官）。本文作者吕伯-沃尔夫教授任职宪法法官期间，就执掌庇护法、国籍法、财政宪法和预算法等领域的案件。承办法官需要整理案件材料、撰写鉴定意见，并在合议后草拟判决。虽然承办法官长期负责特定领域的案件，但因为对每一起案件，所有法官都会深度参与审理合议的全过程，所以总体上看，承办法官对其负责的领域并不具备显著超越同侪的影响力。
德国联邦宪法法院审理案件，非常重视法官之间的合议，这一点直接体现在法官的工作时间表上。通常情况下，每两周，审判庭即需要安排三个工作日进行合议，一般是周二到周四，每天六个小时（上午10点至下午1点，下午3点至6点）。案件棘手复杂时还会延长，当然，也有不需要用满三天的时候。审判庭合议不对任何人公开，包括法官助理、宪法法院秘书长等也不能参加。因而，德国一本研究宪法法院裁判形成过程的著作即以《在合议秘密的幕后》（Hinter dem Schleier des Beratungsgeheimnisses）为题。
审判庭合议案件的流程大致如下：首先，承办法官需要就案件撰写一份书面鉴定意见（Votum），该鉴定意见不仅要总结案情、概括声请人等各相关方主张，还要在参阅德国以及其他国家和区域性法院相关判决、学界相关讨论的基础上，对案件涉及的所有法律问题进行分析，非常深入细致，篇幅往往有数百页之长。在第一轮合议开始前至少十天，承办法官需要将其撰写的鉴定意见连同附件一并提供给审判庭其他法官，附件既包括了案卷（所有相关文书），还包括了承办法官在鉴定意见中援引的立法资料、裁判和文献等。这些附件体量也很大，往往装满数个大文件夹，据吕伯-沃尔夫教授告知，宪法法院近来已决定改以电子方式向法官分发附件。对三人小组裁判，一般则不进行合议，而是以传阅鉴定意见和判决初稿替代。
之后进入第一轮合议，即所谓“案情合议”（Sachberatung），先由承办法官简要概括其撰写的鉴定意见内容，并指出相关争议问题；然后，按照第二庭的惯例，各位法官依次发表对案件的初步意见，发言按照资历反序进行，资历最浅的法官首先发言，庭长最后发言；接下来承办法官会再做一次陈述，随后对争议问题进行共同讨论。第一轮合议一般至少用时半天，遇到疑难案件时也可能持续数日。
第一轮合议结束后，承办法官即开始根据合议结果草拟判决，即便承办法官的个人意见与合议中的多数意见不同，判决初稿也仍然由其执笔。初稿完成后，通常也需要提前十天提供给其他法官，而每位法官都会提出诸多意见，承办法官进而需要汇集整理同事们的意见，并形成一个合并版文档。随后进入第二轮合议，即所谓“会读合议”（Leseberatung），所有八位法官将对合并版文档逐字逐句进行讨论，并重点讨论那些引发争议的修改意见，最终形成判决书定稿。
总体上，宪法法院的合议程序有两个突出特点，多位卸任法官在回顾其个人的裁判经历时，对此都多有强调和认同。第一个特点是合议的非政治性，无论论者如何批评宪法论证与政治论证实际上难以区分，但至少在法官们的叙述中，宪法法院的合议都是从案件出发、从法律角度作出的，其中没有出现政治性的话语。这种对宪法法官政治中立性的自我要求是如此之强，以至于如果某位法官基于政治立场作出决定，就将有损于其在同事间的声誉，用一位法官的话来说，“谁若是以‘政党战士’（Parteisoldat）的面目出现，只会遭受轻视”。
第二个特点是合议中非常强烈的共识导向，法官们的合议不是自说自话，而是认真对待分歧，并通过开诚布公的深入探讨，尽量寻求共识。在此过程中，法官们往往会修正其此前对案件的初步判断，进而形成一个可以共同接受的结果。这种以共识为导向的合议文化，也使得宪法法院最终作出的判决，在结果上更注重平衡，更倾向于执中行权。另一方面，也正因为希望尽量寻求共识，所以合议环节往往并不需要进行正式的投票表决；甚至即便确有分歧不能消解，因而以投票方式加以解决，投票结果也并不必然会在判决中公布，异议法官也不会动辄撰写不同意见书。
另外，与美国最高法院大法官一样，德国联邦宪法法院的每位法官也配备了四名学术助理。区别之处在于，在美国，法官助理一般是由法学院JD应届毕业生直接担任，当然，要成为最高法院大法官助理，通常需要先任地区法院或上诉法院法官助理。而德国联邦宪法法院的助理，虽然总体上也都比较年轻，但是多从普通法院的职业法官中借调，其中以行政法院系统的法官最多，亦有一些来自行政机关；教授出身的宪法法院法官，往往还会从大学招募助理，诸如已获得博士学位、正在撰写教授资格论文的年轻学者。学术助理在宪法法院的工作周期通常是两到三年，之后一般都会回到原单位。
三、制度化的派系性
美国宪法规定，最高法院大法官由总统提名，并“在取得参议院的意见和同意后”由总统任命。至于大法官的人数，宪法并未作出规定，而是由法律确定，自1869年起为九位。在一个由两大政党主导的政治体系中，如果不引入其他矫正性因素，这样一种完全政治性的法官遴选机制再加上奇数的大法官人数，就已经很成问题了。因为这必然导致，永远只是其中一个政党所属意的大法官占据多数。又因为缺乏对最高任职年龄的限制，所以可以预期，美国最高法院的大部分大法官都会任职多年。如果法院内部基于意识形态形成的多数方不能认识到，其将来也有可能变为少数，那么就很难形成一种原本有助于化解意识形态固化的合作性、合议性的工作方式。
除上述问题外，缺少对大法官最高任职年龄的限制在其他很多方面也都构成了致命缺陷。它将妨碍对最高法院周期性的更新换代，使法院无法与社会发展同步，也无法寻求新的政治正当性，每一次的大法官人选更替本来就已附着了过度重大的政治意义，而终身任职又使之变得更加政治性。这进而导致一种不好的现象，个别总统可能因大法官去世或选择性地退休而获得多次提名机会，相应地，也就更难以指望通过总统更替来实现最高法院内相对均衡的大法官组成。此外，对大法官退休年龄不作任何规定还已经多次导致，那些明显已不能胜任职责或被同事认为头脑已不再清醒的大法官，坚持拒绝接受建议辞去职务并继续参与审案。
在德国以及诸多国家，选举宪法法官都要求三分之二多数，这一规定的目的在于，防止有权选举的机关在国家最高层级的法院中塞入那些无比忠实于特定政党路线的强硬派。而在美国则缺少这种机制。一个缓和因素是总统所在的政党不掌握参议院多数，此时，为了使其提名的人选通过参议院表决，总统就必须挑选一个立场温和的候选人。但总统和参议院多数分属不同政党的情形，在历史上并不经常出现，当下也不是这样。而如果总统和参议院多数由同一政党掌握，那么类似斯卡利亚那样以其刻薄犀利而声名昭彰的人，就有可能出任大法官。在我接触过的各国最高层级法院的法官中，斯卡利亚堪称个人意见最为强烈、对挑战自己观点的信息最无兴趣、最不具备对话能力的一个了。
美国最高法院之所以形成了此种少合议、不重视法官间交流、不致力于形成共识的工作方式，一个原因在于盎格鲁-撒克逊法律文化中的个人主义特质。在英美普通法传统中，各位法官在完成听审后，即不经合议依次作出其个人的判决，而获得多数法官支持的一方也就获得了诉讼的胜利。19世纪初，在马歇尔任首席大法官期间，美国最高法院曾一度偏离了这一传统。当时，马歇尔不仅引入了非常深入的、可能持续超过一周的内部合议，还进一步设法实现，不再由各位法官分别发表意见，而是“以法院之名”作出一份共同的判决，这些判决往往由他亲自执笔，而且通过他的努力，其中大部分并未出现不同意见。
然而，马歇尔的做法却自始即受到非议。1801至1809年任美国总统的杰斐逊曾在1822年写给威廉・约翰逊大法官的一封信中，评价这一制度“适合懒蛋、平庸之徒和无能之辈”，因为，与英国依次裁判的传统相反，它模糊了单个法官的责任。此后，最高法院转向了一种更少合议性的裁判风格，自1940年代早期开始异议意见在频率和数量上也出现了大幅增长，这些变化都与此种传统法律文化的偏好有关。而这一点，刚好又迎合了大法官们原本就难以抑制的提升个人关注度的私利。美国社会中出现的大法官崇拜，正如发生在金斯伯格身上的那样，只有在法官个人――而非作为机关的法院本身――走到前台的情形下，才是可能的。大法官个人由此获得的突出地位，又反过来使在法院内部实现同事间的沟通理解变得更为困难，原因在于，尽管合议可以增进智慧，但每位大法官都有自己的粉丝群体，他们并不希望因此让粉丝失望。
对于至今仍然支配着盎格鲁-撒克逊世界司法实践的另一项来自英国传统的重要特质，美国最高法院亦从未抛弃。但与普遍存在的先入之见相反，这里说的特质并非是指普通法下法院此前作出之判决所具有的拘束力。就最高层级法院的裁判实践而言，先例拘束问题并不是不同法系国家区别之所在。一方面，先例在法律上的拘束力早已被相对化，另一方面，即便在普通法国家之外，法治国原则也要求，只有在具备压倒性理由的情况下才能例外性地偏离既有裁判。实际上，相较德国联邦宪法法院，美国最高法院反而更经常推翻自己此前作出的判决，仅2019年就有四次。而德国联邦宪法法院之所以更有可能遵循既有裁判方针，首要原因即在于其判决通常更注重平衡，相较美国也极少仅凭微弱多数作出。
真正对法院运作方式具有重要影响的盎格鲁-撒克逊法律传统特质实际上是，决定是否构成多数的标准，只在于每位法官得出的裁判结果，而不包括其裁判理由。就美国最高法院而言，这意味着，在九位大法官均参加案件审理的情况下，只要其中五位就判决主文达成一致，即可形成多数，但这五位大法官并不需要对据以作出裁判的主要理由具备共识。如果多数方对裁判理由缺乏共识，就出现了所谓的“多元意见判决书”，不同大法官或大法官组合会对同一裁判结果提出不同的论证，但其中任何一份意见都无法得过半数法官的支持。实践中，这种情况一再发生。与此相对，欧陆传统下的合议式法院，要求法官不仅就裁判结果形成多数，还要进一步寻求能够为多数法官赞同的裁判理由。这种对一致意见的要求，在一个允许作出多元意见判决书的司法体系中，当然是不存在的。相反，每一位法官都并不被期待会去寻求共识，即便其代价是，在此种制度下得出的判决，会因为缺乏统一的理由而无法提供任何法律上的澄清与指引功能。
译者注：德国联邦宪法法院法官半数由联邦议院、半数由联邦参议院选举产生，均要求三分之二多数，这是为了保障法官的政治中立性，在法官人选上尽量寻求跨党派的共识。在实际政治运作中，宪法法官提名权主要是在基民盟/基社盟和社民党这两大政党之间平均分配，两个大党一般还会从自己的份额中再分配一个给作为其政治同盟的小党。但随着近年来德国政党格局的变迁，关于既有宪法法官提名机制是否应当更新改革，也引发了讨论。
德国联邦宪法法院法官任期12年，且不得超过68岁的最高任职年龄；为保证独立性，不得连任。担任法官者，必须年满40岁并具备普通法院法官的任职资格，即必须通过法律国家考试。每庭八位法官中的至少三位，必须由联邦最高法院、联邦行政法院等联邦各最高法院的法官担任；职业法官之外，宪法法院法官中学者出身的占到了相当大的比例，另外也经常从立法和行政机关中选任。宪法法院法官是专职，故无论当选法官此前担任何种职务，在被任命为法官后即必须解除原职。唯一可以例外性兼任的是大学法学教师，但《宪法法院法》亦明确规定法官职责优先于教师职责，故而实践中，出任宪法法院法官的教授往往都会为其教席聘请代理。
今年卸任宪法法院院长职务的福斯库勒（Andreas Voßkuhle），即为弗莱堡大学宪法学教授，而继任院长哈巴特（Stephan Harbarth）此前是联邦议院议员，并作为律师执业。宪法法院的院长和副院长，由联邦议院和联邦参议院交替选举产生，并分别担任两庭庭长。哈巴特于2018年11月被选为宪法法院副院长并兼任第一庭庭长，今年5月福斯库勒12年法官任期届满卸任院长兼第二庭庭长职务后，他又被选为院长；随后，同样是大学教授出身的第二庭女法官柯尼希（Doris König）又被选为副院长兼第二庭庭长。
德国联邦宪法法院的组织和程序设置，无论是在裁判事项还是行政管理上，都更重视全体法官的共同参与合作，法官之间的地位也非常平等；院长虽然对外代表宪法法院，对内也行使家宅权，但相较其他法官基本并无特权，在这一点上与法国宪法委员会主席形成了鲜明对比。除了制度上的安排，在法院内部文化上，虽然近年来也出现了所谓“宪法法院制度个人化”的忧虑，但从整体上看，宪法法院仍然坚持德国传统，将法的认知与适用视为一个“去个人化的过程”，因而并不突出法官个人：对外多以法院名义出现，故而虽然在德国，联邦宪法法院一直是最受人民信赖的国家机关，但法官个人却并未受到公众的关注；对内讲究同僚间的平等交流，借用吕伯-沃尔夫教授的话来说，宪法法院没有超级明星，宪法法院的成功，更多要感谢所有法官之间的合作共事，而非某位领袖式法官的引领。
四、通过女性力量来改善？
时至今日，即便是盎格鲁-撒克逊世界的许多最高法院也已经认识到，此种源自传统的结构性的法官个人主义，既无法实现司法裁判的指引功能，也不利于发挥其定分止争的作用。这些最高法院因而纷纷强化了其在作成裁判时的合议元素。而在这一过程中，多位曾以首席大法官或院长身份有力促成此种转变，抑或正在任上继续推动此种改革的女性，尤其受到了关注：加拿大最高法院前任首席大法官麦克拉克林（Beverley McLachlin）、英国最高法院前任院长黑尔（Brenda Hale）、澳大利亚高等法院现任首席大法官基弗尔（Susan Kiefel）。
译者注：1951年德国联邦宪法法院成立时，首批任命的24位法官中只有一位女性。近年来，宪法法院在性别平等上进步明显，女法官的数量有了显著提升。2020年，宪法法院有两位男法官卸任，而继任者都是女性，由此，宪法法院历史上第一次出现了女法官（九位）占多数的情况。此前也有一位女性――林巴赫（Jutta Limbach）――于1994至2002年担任过宪法法院院长。
但对美国最高法院来说，这个方向上的改善还未出现在视野中。就当下而言，唯有希冀大法官们在处理可以预见出现的关于即将到来的总统选举的法律争议时，能够意识到，自己需要保证最高法院那已严重受损的声誉不会降到零点以下。
译者注：2020年12月8日，美国最高法院驳回了宾夕法尼亚州共和党人关于拒绝宣布拜登在该州赢得选举的请求；12月11日，最高法院又驳回了德克萨斯州关于推翻拜登胜选的宾夕法尼亚等四个州选举结果的请求。在这两份裁定中，都没有大法官提出异议意见。第二起案件中，德克萨斯州请求最高法院行使初审管辖权，裁决其与其他州之间的争端，但最高法院认为德州欠缺“诉讼资格”（standing），因而直接驳回了诉请。阿利托大法官和托马斯大法官在裁定中表示,他们认为最高法院应该受理这一案件，但同时亦明确指出，即使受理，他们也并不支持德州的实体诉讼请求。
作者简介：格特鲁德・吕伯-沃尔夫（Gertrude Lübbe-Wolff），比勒菲尔德大学法学院教授，德国联邦宪法法院前任法官。 译者简介：田伟，慕尼黑大学法学院博士研究生，中国人民大学法学博士。 文章来源：《法兰克福汇报》2020年10月6日第11版。 发布时间：2020/12/13