法学家与法律家仅一字之差，但两者之间现实的距离却很远。中国的法学与实践严重脱节，表现为法学家与法律家的两立与分离。

 

由于思维方式，职业分化及其培养模式、评价体系的不同，判例法国家与成文法国家的法学家与法律家分殊各异。判例法国家的法学家与法律家二者可以一身兼容。美国很多大法官同时是著名法学家，如卡多佐、霍姆斯。有的法官，在学术上甚至非常有造诣，如波斯纳。由于判例法传统模式，法官审理案件的过程就是学术研究的过程，个性判决和说理性判词，使得每个判决书就是一篇学术论文。同样，很多法学家同时是法律家，大学教授成为法官屡见不鲜，似乎法学研究只是司法审判的积淀，作为职业，法官是法学者的更高层次的发展。相比之下，大陆法系的学术研究强调理性的思维，严密的逻辑、宏大的体系。如德国历史法学派中的“潘德克顿法学”，只注重概念、脱离社会现实利益斗争、脱离法的社会目的。导致理论与实践往往脱离，表现为法学者很少涉猎判例，法律家很少研究学术。因此，大陆法系的传统形成了法学家与法律家的明确界分。但值得关注的是，两大法系的趋同，大陆法系国家判例法的逐渐发展，法学家与法律家的职业分化日益模糊，如在台湾地区很多法官是大学兼职教授。

近现代的法律改革伊始，注定了中国大陆法系的模式，由于至今仍拒斥判例法，保留单一的成文法，可以说，中国是纯而又纯的成文法国家。由于这一根本原因，导致中国的法学家很难同时是法律家，法律家更难成为法学家。我所知道的很多法学家，著作等身，但很少关注司法实践，遇到案例不知所措。

法学是实践性很强的学科，法学者不能坐而论道，纸上谈兵。中国法学界有一种“出世”研究取向，即 邓正来 先生强调的所谓 “闭关”， 邓 先生是长久以来令我钦佩的法界学人，他强调所谓的学术 “闭关”，即不参加任何学术团体、不出席任何学术会议、不担任任何学术职务，给中国目前浮躁的学术领域吹来一缕清风。 邓 先生独立的学术人格和不媚俗的知识分子所特有的风骨可谓惊世骇俗，他无愧于中国法学领域“寂寞而欢愉”的独行侠。他的学术功力不可谓不深厚，他可以长年潜心执着地研究西方法学大家的深奥的理论，最后竟（或许是）自谦地说，自己还没有搞懂。他翻译的博登海默的法哲学让我如醉如疵。然而，我最近越来越觉得 邓 先生的学术研究路径很可能让中国法学误入歧途。记得苏力曾说过，作为一个法界学人，不发表就意味着死。也就是说，如果学术界没有你的声音或者你被学术的洪流所淹没，你很快就会被人遗忘。王利明也曾说过，法学者不能“十年磨一剑”，法学是一门实践学科，面对飞速变幻和危机四伏的社会，法学者必须及时提交一个可行的解决方案，否则便是法学者的失职。法学者应当是实践家，不应当孤芳自赏、闭门造车。只有深入社会、关注民生并及时地为国家法治进步提供智力支持才是法学者的最大社会责任。实际上， 邓 先生也没能耐得住寂寞，在被力邀下，终于出山。在一些场合，不失时机地宣扬自己的特立独行的学风，诟病中国法学界的媚俗与浅薄。 邓 先生的所为实际上没有全然将自己的学术信条贯彻始终，因为 邓 先生不可能修炼成深居仙山的隐士。    

如果说，法学家的“出世”是为了学术功力的砥砺和磨练，法学家的“入世”则是为了学以致用。也就是说，法家者的“出世”绝对不应当成为一种学术追求，其最终必须要入世。中国古人信奉的人生哲学“达则兼济天下，穷则独善其身”是根据自身境遇不同来决定自己的生存谋略，这一处世箴言被许多中国文人践行。但今日之中国正面临着前无古人的法治建设的关键时期，法学家的境遇也今非昔比，如果当下的中国法学者仍沉迷于陶渊明的“采菊东篱下、悠然见南山”的自愉情结，显然有过多怀旧和复古的情调，更有失法学大家的风范。法学可以成为显学，但不应成为玄学！

中国春秋战国时期的法家代表人物慎到、申不害、韩非，他们既是中国最早的法学家，又是中国最早的法律家。其基本理论范畴“法”、“术”、“势”目的都是为专制王权提供的一种治理工具（其实，中国古代的学问都是高度“入世”的，儒家学说最为典型，孔子为了实践自己的理论，周游列国、四处游说。）。商鞅作为将法学家与法律家融于一身的集大成者，将自己的法学思想应用于秦朝的政治实践，使秦国独霸七雄，并最终归于一统。

 

 与法学家与法律家紧密相关的一对概念是“法学院与法院”。法学院比法院多一个“学”，似乎表明，在汉文化的语境中，法学院更有学问。法学者们也因此养尊处优，追求所谓纯粹的理论研究，案例分析从来都被视为法学成果中的“下品”。

同样，法学院学生的培养与法院的职业需求脱节，务虚的内容太多，实用的知识太少。在中国统一口径的教学模式下，大学法学院开了很多学生不愿意学又不得不学的占了很多课时的课程，结果学生毕业后在司法实践中，感觉非常迷茫，必须重新学习。香港地区法学院学生选择法律专业的目的很功利，多数是为了将来成为职业律师。由于是真正意义的学分制，学生缴纳了高昂的学费，没有人会选择那些不实用的课程。因此，在香港，法理、法制史、宪法沦为鸡肋课程，从事这些专业的教师没有什么市场。  

中国学生由于课程体系理论性过强，实践性、操作性太弱，毕业前学生都是到司法实务部门或单位实习。美国法学院课程内容主要就是判例，因为，判例本身就是法律，因此，学习法律的过程就是掌握判例的过程。在法律人才的培养阶段，美国大学的法学院真正是理论与实践的紧密结合。即便如此，美国法学院毕业生毕业后也要经过相当长时间的实习和历练，才能成为法官。近年来，中国一些法学院也瞄准司法考试的方向，调整教学方式和课程内容，强调教学的实用性。甚至将司法考试的内容直接作为教学的依据。但这与我国固有的法学传统及法学教学模式存在激烈的冲突，如何协调两者的关系，需要不断的探索。

 

最近，很多司法机关聘 任大学 教授担任咨询专家，法院聘任的咨询专家可以参与法院审判委员会的案件讨论，为重大疑难案件提供专家意见，作为法官裁判的参考依据。这一举措，通过法学院与法院的直接对话，实现了法学家与法律家的结合。这符合中国知识分子长期以来普遍认同的“理论与实践相结合”的原则，也应合了中国学人 “经世致用”、“学以致用”的学术理念。特别是在目前法官的素质不高的情况下，法学院为法院提供一些审判上的学术和智力支持，值得肯定。但我仍对这一举措存有隐忧。此举可能会导致专家影响法官的独立审判，甚至可能导致专家审判代替法官审判。就像任何单位和个人干预司法独立一样，这也是相当危险的。刘涌案件就证明了这一点。我认为，法学家与法律家的结合，不应是法家院与法院的架接和联姻，最佳模式应是内在的统一，即实现法学家与法律家自身理论素质和实践能力的内在和谐。即法学家同时应是法律家，法律家同时应是法学家。“学者型法官”不再是对法官的溢美之词，对法律的实证研究也不再是一种学术时尚。这样的复合性人才是法律的特质的要求，既实现了法律人才的内在和谐发展，也防范了可能存在的法学家对法律家的思维的引导造成的司法不独立的问题。当然，这还会有很长的路要走，其前提是：法官素质的显著提高，判法法的建构，法学教育模式的改革。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/10/7