法律殖民与法制进步
法律殖民与法制进步
王世涛
（法学教授、法学博士）
作为大陆法律学人来台湾访研，感触最深的是，在台湾的著名研究机构和大学里，几乎所有学者都有留洋背景，并取得美国、德国、法国、日本名校的博士学位。可以说，如果不是洋博士，在台湾的法学界几乎很难立足。不但年轻的法学者这样，甚至年长的资深的法学者也是如此。而且这些法律学者们统治着台湾的法律世界，在高等学校、研究机构和司法机构的重要职位几乎被这些法学者们垄断（大陆的法律世界却呈现出完全不同的景象）。于是人们不难发现：台湾的法律很像德国、美国的法律，有些条款甚至原封不动的照搬过来。台湾法学者的论文大多会引用欧美国家的立法、判例和法学理论，再分析台湾的问题。形成了一种固定的研究模式。在台湾法学者的学术演讲中，一定会自觉不自觉地夹带外语，甚至可以通篇是外语。于是我惊异地发现，有些台湾留学欧美的法律学者外语甚至好于母语。
一位台湾公法学者、现任司法院大法官将台湾称为法律殖民地。但法律殖民地的身份对于台湾意味着什么呢？
作为一个岛屿，台湾的历史是不断被殖民占领的历史，即使是国民党的长期统治也不过是外来族群的占领。法律作为一种政治秩序，不断地由殖民者输入则不可避免。日本半个世纪的殖民统治，台湾的法律被严重的“日本化”，直到今天，台湾的很多立法都没有摆脱日本法律的影响。因此台湾最早一批的法学者多数留学日本，公法师从日本美浓布达吉、芦部信喜等学者，这些留日学者把日本的法学经义带回台湾，从而奠定自己的学术地位，并进而影响台湾的法律运行。台湾光复后，特别是国民党退到台湾后，蒋氏政权力图去除“日本化”。越来越多的法学者留学德国、美国、法国，因此，台湾的法律多了越来越浓的德国和美国的色彩。可以说，法律殖民地也许是台湾的历史宿命，甚至是所有不具有法治本土资源却又不得不走向法治之路的民族的历史宿命。因此，在法理学中才会出现一个“法律移植”这样一个斯文的词汇，实践中经常的表现便是“法律仿效”，日本过去仿效德国，台湾过去仿效日本，大陆清末仿效日本，现在有时会仿效台湾，莫不如此。古人云：取法乎上，得乎其中，取法乎中，得乎其下。大陆法学者的西方法学经典的知识多数是道听途说、人云亦云。高明一点的通过各种途径获取欧美法律的第一手资料，然后贩到国内来，表明自己已经达致法律学术的世界前沿，从而奠定自己在国内的学术地位。蹩脚一点的得到欧美法学的第二手甚至第三手资料，只麟片爪地了解人家几年前的资料，作为西方法律学术的引进，也可以在国内成名成家。我有时非常敬仰玄奘，他一定要跋涉千山万水毕其一生心力不辞艰险到印度求取真经。也许玄奘大师是中国自古以来最有学术信仰、最有真理追求、学术功力最深的学者。其实佛教不仅是一种宗教，它象征着虔诚和执着。
“效仿”说的再直白一点就是抄袭，然而，“抄袭”虽然难听，但谁又能否认，它是法治后发国家迈向法治国的捷径呢？自己落后就要跟别人学，一开始学难免生吞活剥。但不能总是“抄袭”，要逐渐形成自己的法制传统、法学体系，要注意法律的本土化，要着力于解决本国的问题。日本的法治告别了“学徒”阶段，已经“自立门户”，台湾现仍停留在“拜师”阶段。所以台湾的立法目前仍不成熟，甚至不能令人满意。台湾法学者也在反思：目前台湾的民主比台湾的法制更好。但无论如何，台湾的法制在不断借鉴过程中已经取得了长足的进步，很多方面是大陆的法制无法比拟的。因为台湾的法制移植一直在沿续，从未阻断；大陆的法律移植一再中断，而且朝秦暮楚。在大陆，法制被耽误了太长的时间。而且在大陆知识分子“上山下乡”、在各种政治运动中被批斗的同时，台湾的学者有机会到欧美留学深造。在台湾，我在与五六十岁留学欧美的法学者闲谈时，不由得感慨，他们与大陆的同时代的人的命运是那么的不同！现在五、六十岁的台湾法学者正主导着台湾的法律界，大陆五、六十岁的人是被历史捉弄的一代，鲜有知识精英，多数沦为社会底层。在大陆也曾有踌躇满志的法律学人，但都被政治运动夺去了青春，当有机会集中心力从事法律学术研究时，已经两鬓斑白。因此，大陆与台湾法学、法制上的差距可想而知，同样的中国人不同的境遇，不同的法制发展阶段，这也是历史的宿命。是一已之力甚至整个一代人都无法抗拒的！最可悲的是，我们即使搞法制，长期以来从师不专，摇摆不定。即使建国以后学习前苏联，现在看来也是走了一段弯路。当然历史不容假设，效仿前苏联的法制之路对于新中国而言似乎命中注定。
现在大陆和台湾一样都走上了法治发展的正轨，而且二者之间的差距在不断缩小。近些年，两岸间的法律学术交流日益频繁，然而由于法律制度的巨大差异，以及长期的阻隔经常会导致学术交流的障碍。由于彼此缺乏法律体系和社会背景的了解，在交流时经常出现障碍。前不久在台湾政治大学举办两岸公法学研讨会，出席会议的是大陆与台湾公法学界非常知名的学者，但场面却较为冷清。这样一场学术交流会最后真正变成了两岸学者的“对话”。
昨天参加了中央研究院法律研究所举办的行政诉愿实证研究研讨会，有三场学术报告皆为台湾留洋博士参与，虽然针对的是台湾的实际问题，但论证依据和研究方法皆是欧美式的。台湾的行政诉愿相当于大陆的行政复议，大陆在此方面有很多的案例，但没有纳入台湾学者们的视野。大陆目前有如此丰富的法制资源，有一些成功的经验，当然也不乏失败的教训，但作为一种研究素材，台湾学者对此似乎并不感兴趣。即使在比较研究，也几乎不会作为一种参照。以欧美法律为圭臬的法律研究模式对于留洋的学者当然是轻车熟路，但这种言必称欧美的崇洋心态的确是一种长期对法律强势主体臣服的结果，一时无法改变。其实，留学欧美的台湾学者并非都拜倒在西方文化的圣坛之下，胡适先生长期浸淫于欧美文化之中，却承父母之命媒妁之言与“糟糠之妻”终生厮守，取得美国博士学位，博士论文却研究中国哲学传统文化。遗憾的是，而今胡适之的后生们却更加西化。我在台湾参加的各种完全是中国人在场学术研讨会上，台湾学者普遍经常性地自觉不自觉夹带外语的时候，我心生的不是羡慕而是一种悲悯！一些台湾学者愿意将自己的学术成果翻译成英文，或者直接用英文写作。最近我得知一位专门从事台湾司法制度法律实证研究的学者，将本来解决台湾现实法律问题的研究成果用英文发表在美国著名的法律期刊，并自鸣得意。
法律殖民可以增进法治进程，但也可能奴化法律人格。我们可以留学欧美、掌握西方国家先进的法律理念和法学研究方法，甚至我们可以享受西方法律文化进而形成的生活方式。但我们永远改变不了炎黄子孙的容颜，改变不了中国人的“心性”。强化法治的主体意识和法律的本土化，借鉴但不盲从，遵从但不迷信也许是今后台湾法学者、法律人的前行方向。
当然，台湾的法学者和法律人已经意识到这一问题，并正在为此付出努力，也已取得一定成效。可谓方向已明，志在前行。然而，面对强势的欧美法律，中国大陆的法制在普适价值与国情特色间踟躇游移，不知何往。