谢谢立栋！听完海平的总结之后，我觉得我可以不用做总结了，也无法再总结的更好了。他的总结已经相当全面、到位、精准，如实还原了论坛的精彩程度。但是按照雪阳教授的安排，我还是得做一个总结。非常感谢雪阳教授，如果不是他的安排，我可能没有办法这么认真地全程听下来这个论坛，再次表示感谢。

我口才不好，文笔也不好，所以做了个PPT。PPT大概分为两个部分。第一个部分是论坛的总体特点。我选取了几张图片，来说明本次论坛的几个特点。这张图片（图1）是我们第一天下午刚到苏州时去网师园拍摄的。网师园里边有一个万卷（juàn）堂。但是贵老说这是万卷(juǎn)堂。我觉得我们论坛第一个特点就是内卷实在太厉害了，每一个环节都在卷。首先是报告人，刚才海平也讲到了报告有多少万字，比如陈鹏写了6万字。始作俑者我记得是郑毅，当时写了8万字。后来雷磊就更过分了，把这种“不正之风”发挥到了极致，写了10万字，还出了一本书。报告人卷的程度实在是已经到了无以复加的地步。我在这里引用建学教授的一句话，他在批评郑毅的时候说，有的时候写太多也不一定是好事，“写的越多，可能错的越多”。当然这是开玩笑的，但是我希望主报告人字数越写越多的现象，可以得到一定程度的纠正，不要再继续发扬下去。

（图1  网师园万卷堂）

召集人也很卷。我们论坛是有召集人的，好多老师可能不太知道这一点。我自己也是其中之一。来了之后我发现4个召集人里边有两个“不务正业”，他们都写了1万多字的评议意见。这里面又包括雷磊，还有建学。只有我跟国强是比较老实地做召集人，没有僭越到评议的范围。

评议人也很卷。论坛对评议的字数要求是3000字，但是王锴都写成一篇论文了。连会议主办方都很卷，我们看到茶歇处居然有西点师傅，西点师傅还是个外国人，好像是德国人还是丹麦人。主办方卷到这种程度，这让之后的会议承办再怎么办会？我们这个会议从头到尾体现了卷，连总结人都很卷。海平今天早上给我发了一个微信说，初稿基本完成，以描述为主，3000多字。他昨天晚上写到两点多钟，我觉得这就很卷了，你让我怎么办呢？当然了我采取了另外一种方式，我昨天晚上跟几位主报告人私底下进行了深入交流，也交流到12点多。

（图2 海平微信截图）

第二个特点是德日研究占据了主流。张谷老师坐在我旁边说，现在是不是宪法学界也主要以德国为主了？我说其实也不完全是，英美的没来，从美国回来的，从耶鲁回来的那几位老师都没来。然后我们看到有位老师发了一个朋友圈，他说这年头不懂德语，真是没有办法做宪法学研究了。我们可能要反思一下，这里边可能多多少少会有一些问题。我记得林来梵老师在一次范畴会上就已经说过要警惕“留学国别主义”。这个问题怎么解决？当然这也要靠主办方、总操盘人的总体设计。

（图3 朋友圈截图）

第三个特点是论坛的开放性。这（图4）是张翔老师跟张谷老师的一个合影，我觉得这代表了论坛这几年的一贯特点。这几届有民法学者、刑法学者、行政法学者、法理学者等许多位各自领域的知名学者参与过。开放性一直以来都是我们青年论坛的一个特点。

（图4  张谷教授与张翔教授合影）

第四个特点，可能会涉及到对本次论坛的一个批评。我在这里想引用韩老师的一句话，“批评得还不够狠”。这句话是什么背景？第一届宪法青年论坛的时候，我做评议人。我当时觉得我已经把话说得很狠了，批评得非常厉害。下来之后韩老师的第一句话就是说“批评得还不够狠”。我注意到我们这个论坛现在越来越温和了。实际上大家看今天的情况可能会好一些。有些人先把贵老使劲往上抬，然后表扬得特别好，后来发现这些人其实批得最狠。下午对俞祺的文章批评也很多。但是从昨天的情况来看，批评得还是不够狠。我在这里把程迈的题目单独划了出来。他的题目是《对王贵松老师论文的学习体会》。我认为这是不符合宪法青年论坛的精神的。大家参加论坛不是来谈学习体会的，而是来商榷、讨论、批评。这是宪法青年论坛这几年能够取得这么良好的声誉的一个根本重要的原因。如果这个不存在了，就不大好了。我记得之前对评议文章有一个要求，就是不能写好话，只写批评。所以在这里我也对赵宏老师提出一个批评。虽然她写的评议意见后面确实也批评了很多，也挺狠，但是前面表扬太多了。这也导致评议的字数越来越多，表扬的话写太多了。

以上几个特点是我个人对本次论坛的总体印象，主要也是为了活跃一下气氛。

（图5 程迈评议稿题目）

第二部分是对本次论坛的一个二阶观察。这两天其实把我自己给憋坏了，我要做总结，所以自由发言的时候有什么想法也就不好再提出来。用卢曼的话来讲，我一直在做二阶观察。你们做报告、做评议，我就在观察你们怎么做报告，怎么做评议。

观察下来之后，我来简单地概括一下，前面海平老师其实已经做了非常好的精准的梳理。我个人以为，我们这两天讨论下来，主要讨论了四个方面的内容：

法律保留的术语考察

法律保留的比较研究

法律保留的中国方案

法律保留的具体应用

但是我认为这四个方面的讨论可能还不太能令人满意。我也总结了四句话：

术语考察“为赋新词强说愁”

比较研究“望尽天涯路”

中国方案“为伊消得人憔悴”

具体应用“空中结楼殿”

就法律保留的术语考察而言，我昨天晚上跟志鑫深入交流的时候，其实也提到了这个问题。比如，你非要弄把“法律保留”变成“法律先定”。这可能更多地是基于你自己的想象，你认为“保留”这个词会带来很多误解。实际上，我个人觉得“法律保留”这个词没有带来什么太大的误解，所以继续沿用是没有任何问题的。从这个角度上来讲，我同意冯威的观点，我觉得“Vorbehalt”这个词，从德文的原意来讲也是“保留”的意思，没必要非得把“Vor-”这个前缀表达出来。

就法律保留的比较研究而言，我们真的是“望尽天涯路”。我们对德国、对日本的梳理太精准太详细，甚至都有一点琐碎了。对于一个外国的概念，我们把它梳理得这么详细，甚至多少有了一点考据癖，这到底有多少必要呢？这样做的目的到底是什么呢？我对此持一点保留态度。我们的考据，归根结底还是要为了这个概念在中国的落地生根为必要限度。

就法律保留的中国方案而言，几位老师都提到了这一问题，但是我始终觉得还是差了那么一点儿意思。法律保留的具体应用方面，我觉得有点像空中楼阁，后面我会具体讲到。

接下来我想谈一谈我对法律保留中国方案的八点思考。我们几位报告老师、评议老师，都已经围绕着相关核心问题做了一些讨论。

第一，法律保留是限定立法权还是强化立法权？陈鹏对法律保留学说史进行了详尽地梳理。我们看到，在君主制时代和在民主制时代，它一定是不一样的。在不同的历史语境下的法律保留的功能是不同的。这个问题非常重要，因为在我们今天的语境下也会涉及到这个问题，后面我也会讲到。我认为与其说它是限定或者强化，不如说它是一个框定，在框定的过程当中，立法权可能是强化了，也可能是限定了，主要依赖于历史语境。

第二，法律保留的基础是民主还是法治？这是一个比较核心的问题。我们大家都认为是二者兼有的。在我看来法律保留有两个逻辑。当然这与法律优先是不同的，我看论坛讨论当中对此还是有一些误解。贵松也提到了说，法律优先其实涉及到效力问题，而法律保留涉及的是内容。我认为法律保留有两个逻辑，一个是法治国的逻辑，一个是民主的逻辑。施米特在《宪法学说》里区分了两个根本性的原则，一个是法治国原则，一个是民主原则，这是宪法国家奠基的两个原则。法治国的逻辑其实是限定在了市民社会法治国，市民社会法治国是与自由主义联系到一起的，所以法治国并非是简单的形式化意义上的法治国，而是包含了保障自由的实质内涵。所以法治国的逻辑决定了法律保留要从自由财产公式到基本权利这么一个演化过程。在以前没有基本权利的语境下，法律保留其实就是用自由财产公式来概括。但是后来有了基本权利，就替换成为了基本权利的法律保留。因为法律保留的落脚点是要保障自由、保障财产、保障基本权利，所以对于基本权利的法律保留，仅仅形式化的法律保留是不够的，还必须要加上比例原则，加上重要性理论，如果只要“通过法律或者基于法律”就可以对基本权利加以限制，反而并不利于基本权利保护。第二个逻辑即民主性的逻辑，其实之前也讲到了，就是不可中断的民主正当性链条的逻辑。法律保留要保障行政始终处于民主立法的控制当中，这就涉及到行政法当中的法律保留原则。那么这两者之间是割裂的，还是内在关联的？贵老认为这两者是有内在关联的。贵老在他那篇非常经典的文章《行政活动法律保留的结构变迁》中提到了这两者之间是有关联的。但是有关联并不意味着这两者的逻辑是一样的。今天在我们讨论法律保留的时候，一方面讨论基本权利的法律保留，一方面要去讨论行政法当中的法律保留，这两者之间其实存在一些细微的差异。就是因为不可中断的民主正当性链条的逻辑，我们不能把所有需要法定的东西都当成是法律保留，比如，我认为罪刑法定其实不是法律保留的逻辑，物权法定也不是法律保留的逻辑。在这里我要批评一下张翔老师，可能有点泛化了法律保留。当然这可能是因为在做论坛设计的时候，对此还没有深入研究，一定程度上还在靠印象、靠想象。此外，这也决定了，纵向法律保留到底存不存在？因为这个问题归根结底还是要搞清楚法律保留到底是在干什么。后面我会讲到，这是个伪问题，纵向法律保留解决的不是法律保留的问题。茶歇的时候我建议贵老说你不要再写了，我认为这是个伪问题。但是贵老说，我其实要写的不是这个东西。我一开始还比较担心，因为说是个伪问题，这会不会对俞祺批评得太厉害了，因为俞祺这么好的一个人，我真的是不忍心这么去批评他。但是刚才张翔老师做背景介绍的时候说锅都在他身上，所以我就放心了，可以敞开批评。

第三，立法权在我们国家处于一个什么样的位置？这是法律保留背后的民主体制问题。在德国这种议会内阁制国家是没有问题的，它是议会至上，法律保留一定是跟议会至上联系到一起的。但是在我们国家可能会存在一个问题。这个问题章程是提出过的，但是志鑫其实并没有做一个很好的回应。在我国，全国人大和全国人大常委会是最高国家权力机关，在这样的背景下，我们的法律保留应该被安置在一个什么位置？刚才俞祺也讲到了，现在全国人大常委会的决定到处都是，什么样的事项都可以通过全国人大常委会的决定来做。那么这种情况下，全国人大常委会的决定跟法律保留之间到底是一个什么样的关系？我们的几篇文章都没有处理这个问题，而这个问题恰恰是一个根本性的问题。这个问题如果不讨论清楚的话，我们的法律保留就没有办法讨论清楚。这也涉及到第一个问题，在中国的背景下，法律保留其实在某种程度上恰恰是在要保护立法权，强化立法权，去限定全国人大、全国人大常委会决定的边界。只有这样才能跟我们中国的体制密切联系到一起，法律保留的中国方案才有可能成功。

第四，法律保留原则是否应该扩展到监察委？我们刚才讲到，法律保留主要涉及到民主立法对行政的控制。但是现在宪法中多了一个监察权，这是史无前例的。当然台湾地区有五权，但是对于我们来讲，监察权其实就是在立法、行政、司法传统的三权中间又植入了一个新的东西。那么我们的法律保留原则要不要扩展到监察权？从本质上来讲，民主立法控制行政的逻辑其实也可以移转到对监察权之上。这是一个新的东西，也是我们国家面临的问题。

第五，基本权利法律保留的框架应该如何设定？这个问题我昨天跟陈鹏简单讨论了一下。简单法律保留、加重法律保留、无法律保留这些概念能不能直接移植到中国的宪法当中？我认为可能还办不到，尤其是无法律保留，很难应用于我们中国宪法。82宪法修订的时候，立法者可能没考虑那么多，没有去考虑什么无法律保留就更重要等等类似的情况。实际上德国基本法制定的时候也没有考虑这些，这只是后来对这一问题进行的学术上的、逻辑自洽的体系化加工，是一个事后学术加工的产物。

第六，纵向法律保留的讨论有没有必要？我觉得这方面存在的问题可能最大。在我个人看来，这就是一个中央与地方立法权限分配的问题。我们为什么非要创造一个新的词汇来放置一个原来已经在宪法学界放在中央与地方立法权限分配当中去讨论的问题？这是没有必要的。我们刚才讲到了法律保留的功能。法律保留起到的作用是保持民主立法对行政的控制，而纵向法律保留要实现的功能跟这个是无关的。刚才也有提到，为什么德国这种联邦制国家没有纵向法律保留？茶歇的时候我跟张翔老师也聊过这个问题。因为纵向法律保留要解决的是中央与地方之间的权限分配问题，而法律保留在德国起不到界定联邦与州之间立法权限的作用。因为州的法律也叫法律，也是Gesetz，这就涉及到志鑫刚才讲的那个例子，在州法的层面上，没有州法律规定，州政府先做这件事情是不对的，因此在州层面上也存在着法律保留的问题。所以，用法律保留并没有办法实现联邦与各州之间权限划分的问题。德国基本法对联邦与各州的立法权限规定的很清楚，规定了联邦专属事项，各州专属事项，以及联邦与各州的共同事项。在德国的语境下，应该不太会有纵向法律保留的讨论空间。那么把纵向法律保留建立在我国这种单一制国家的基础上有没有可能呢？我国的单一制实际上在某种程度上是带有混合制的单一制，因为我们有地方民主，我们有地方人大，所以地方性法规有很强的民主基础。在这种情况下去讨论纵向法律保留，我个人认为是一个伪问题。

第七，对于行政组织保留的讨论是否存在困境？我在这里对贵老提出几点疑问。一是历史梳理中日对照的意义何在？你梳理了日本又梳理了中国，但是我觉得你对日本比对中国梳理得好。你提到了日本在高速发展时期组织保留的影响。在我们国家，改革对于组织保留的影响非常大。因为在改革期间组织保留要保障行政效率，要保证行政机关能够更精准地应对复杂的市场经济的情况。所以必然要做组织上的体制改革。进行这种政府体制改革，如果总是法律先行的话，在那个时候可能是不行的。我认为你在历史梳理当中对于变迁的逻辑梳理可能还不太够。二是“代表性”的标准到底如何设定？什么叫做能够代表这个机关呢？你说代表它就代表，你说不代表它就不代表，这里边有没有一个标准呢？哪怕找一个功能适当的标准也好。当然我其实对张翔老师的功能适当也提出过批评，功能适当本身还需要一个标准来界定。此外还有党政联署办公的问题，雪阳提出来的权限交叉问题。还有一个根本性的问题，就是我国的组织保留是不是在很大程度上依赖于政治决定？这种学术讨论对它框定的意义，空间到底有多大？我觉得这也是需要讨论的。

第八，中国宪法变迁的内在逻辑作为法律保留讨论的前提。当然这是夹带私货，因为我自己一直在做宪法变迁的内在逻辑研究，讨论法律保留可能也需要把它置于我们宪法变迁的内在逻辑的大框架里边，然后才能够去更好地理解法律保留。82宪法到现在已经40年了，我们国家已经发生了相当大的变化，而这种根本性的变化对于我们国家权力的横向配置等都是影响深远的。这种改变实际上在某种程度上也会影响到我们关于法律保留的理解。

以上是我的一些不成熟的思考，也不一定对，请大家多多批评指正。最后我想说，“即使长夏将尽，长夏也无尽”。我们的讨论虽然就要结束了，但是我们关于这个问题的讨论其实才刚刚开始，远没有到结束的时候。谢谢大家！

作者简介：李忠夏，法学博士，中国人民大学法学院教授。 文章来源：2022年8月23日，第五届中国宪法学青年论坛会议总结。 发布时间：2022/8/24