设计者与塑造者

――美国宪法发展轨迹的思考

李 晓 兵

 

在第一次看到美国拉斯莫山上的美国纪念碑时，我不禁被纪念碑的气魄所倾倒，这是何等的神奇和宏大的设计和构想啊！四个伟人的巨大头像：华盛顿、杰弗逊、林肯、老罗斯福，他们在美国的建立、拓展、统一、维护过程中创造了丰功伟业，设计者的初衷是要将美国民族的伟大刻在最高的山上，让历史沿着地平线行进。真是鬼斧神工的杰作！

后来，我查阅了一些资料，才知道这个纪念碑是在20世纪20年代开始建造的：那是1927年的8月10日，在拉斯莫山下，当时的美国总统柯立芝参加了开工仪式，他授予雕塑家开山的工具，从此，象征着美国史上一项前所未有的工程开始了。而这一工程一干竟干了十四年，直到1941年10月31日下午四点，最后一锤打完。我们很难想象在这十四年的时间里，雕塑家是怎样的完成了这个被人们评为美国七大人工奇迹之一的过程的，45万多吨的石头被锤子和钢钎一下一下的凿掉，期间正值经济大萧条，雕塑家古德逊在完工前的七个月去世，他的儿子继承父业，最终完成了这一工程。

在后来看到拉斯莫山上的美国纪念碑时，我的脑子里总是萦绕着这样一个问题：到底是设计者还是塑造者的伟大成就了这一经典的人间奇迹？

在书市上，我买到一本书，名字叫《设计美国》，是关于美国的缔造者之一――杰弗逊的传记。杰弗逊没有参加1787年的制宪会议，但是，他起草了《独立宣言》，他的思想和行动对于美国的建国产生了重大的影响。因此，杰弗逊可以算是美国的设计者之一。

回到家里，在整理自己的书架的时候，另外一本书映入我的眼帘《美国联邦最高法院判例史程》，这是刚从图书馆里复印的一本介绍关于美国联邦最高法院在美国建国之后200多年里所做的重要判决的书。

我把这两本书放在一起，不知道为什么，以前看到拉斯莫山上的美国纪念碑时萦绕在脑间的那个问题又浮现出来。并且，在突然之间，我想起了在课堂上讲到美国宪法的时候曾经多次提出过的一个问题：在美国建国之后200多年的时间里，美国宪法被修改过很少次，但是它同时也在实践中不断的发展，它成为美国政治稳定、社会发展的保障和象征，到底是制宪者的智慧还是行宪者的智慧创造了美国宪法？

熟悉美国历史的人都知道，在美国建国之初，有55名代表参加了1787年著名的费城制宪会议上。这55名代表来自各州，他们大多都很富裕，多为律师、种植园主、商人、教授、医生，可谓是当时社会的精英。他们当中有46人曾任殖民地或州议会议员，42人是大陆会议代表，28人是邦联国会议员，7人曾任总督或州长，31人受过大学教育，30人是律师，2人是学院院长，3人是教授，10人当过教师，9人在外国读过书。杰弗逊认为，这是一批半神半人的聚会。美国历史学家布卢姆对此提出：“美国历史上任何时期都不可能汇聚到一批比他们在政治思想方面更加老练，或者在建设与改造政府方面更有实践经验的人才。”这样一批人在3个多月的时间里，耐着夏天的暑热和高温，在秘密的状态下，以自己的理念和信仰与其他的人激烈地争吵，然后后则是理性的妥协。宪法就是在这样的过程中制定出来的，这是一部充满了设计者的理想和对未来寄予憧憬的宪法。如同画家在选择画圆或者画方一样，制宪者们经过努力之后制定出来了世界上第一部成文宪法，它所创设的一整套政治制度和原则，成为了美国政治生活的基本准则，并成为了世界上许多国家制定宪法的范例和模本。比如，为解决大州和小州利益之争而设计的参、众两院制、为解决中央集权和地方分权的矛盾而设计的联邦制、为解决联邦政府内部的权力分配而设计的权力制衡体制、永远废除贵族制和君主制的共和制、宪法的修正案的提出和批准方式等。这些内容都规定在美国宪法文本之中，在这个意义上来讲，1787年的美国宪法是当时的政治和法律思想的集大成者，设计者们光荣的完成了他们的历史使命。19世纪时的英国首相威廉．格拉德斯对1787年美国宪法这样评价：它是在给定的时间内用人的才智和决心所写成的非凡杰作。

制宪者就是一个国家的设计者，他们的胸中包藏着远大的理想和原则，他们要将这些理想和原则转化为具体的制度和规定，并凝固在一个宪法文本之中，这一切是这些伟大的设计者们所必须完成的。同时，这些具体的制度和规定还要为这个国家的人们所理解和支持，否则，包含着这些具体的制度和规定的宪法文本可能会被否决或者不被通过。这样的例子在后来的世界各国的制宪过程中总是时有发生。如果这样的话，设计者的历史使命还没有真正完成，因为他们的努力没有得到这个国家人民的认可和支持。在美国1787年宪法文本出台之后提交各州批准的过程中，一些制宪者象汉密尔顿、麦迪逊、杰尹等积极的投身到为宪法鼓吹和争取支持的活动中，他们不但要完成对国家大厦蓝图的设计，而且还要让人民对他们的设计产生共鸣。他们没有辱没使命，一篇篇的犀利而有针对性的文章发表在纽约的刊物上。正是他们的努力最终使得宪法很快被各州批准，宪法得以生效，联邦政府得以组建，他们心中的联邦国家大厦的蓝图终于变成了现实。后来他们的文章变成了一本西方政治学和法学名著――《联邦党人文集》，这本著作在后世对美国宪法的实施一直发挥着强大的影响力。

每一个时代都有每一个时代的任务，制宪者们的任务是制定一部令世人满意的宪法，但是，他们不可能再为后代如何行宪进行谋划和设计，而行宪者们所面临的挑战就是如何承上启下、继往开来。因此，对于一个国家而言，设计者和塑造者同样的重要。一个国家需要伟大而天才的设计者，同样也需要成熟而理性的塑造者。据说，在1787年9月，本杰明．富兰克林在费城制宪会议最后一次会议散会后，遇到了一位女士，她问到：“富兰克林博士，你们给了我们什么样的政府？是共和制还是君主制？”富兰克林回答到：“共和制，夫人，只要你们能够保持它。”

在美国这样一个深受法治思想浸润的国家，塑造这个国家和社会的使命天然的落在了联邦最高法院的身上。因为，在一个法治社会里，司法被认为是维护社会正义的最后一道防线，司法权的行使者就是法院的法官。在美国，法官们尤其是联邦最高法院的大法官们可以以自己的思想和司法实践来对这个国家和社会产生重大的影响，而且这种影响力是不断的发生的，因此，联邦最高法院便成为了这个国家和社会积极的塑造者。由联邦最高法院的法官来塑造国家和社会，这对于不熟悉美国政治运作的人们来说简直有些奇怪。19世纪30年代，法国著名的学者、政治思想家托克维尔乘船抵达美洲大陆对美国进行考察，并写出了《论美国的民主》这一世界学术名著。作为一名生长在大陆法系国家的学者，托克维尔在该书中提出：使一个外来者最难理解的是美国的司法组织，在他看来，简直是没有一个政治事件不是求助于法官的权威的。他还敏锐地认识到，几乎所有的美国政治问题无法解决时，最后都成为法律问题，“也没有一个国家创制象美国那样的强大的司法权――它的职权范围――它的政治影响――联邦的安定与生存本身取决于7位联邦法官的才智”。在托克维尔做出这番评述的时候，美国建国不过才半个世纪，其宪法的实施也仅仅是刚刚开始，但是，到了今天，托克维尔的这番评论仍然没有过时，而是显得更为贴切、经典。

由联邦最高法院来塑造这个国家和社会，大法官们成为美国的塑造者。之所以会出现这样的结果，其中一个主要的原因就在于美国联邦最高法院拥有它自己争取来的违宪审查权。之所以说是联邦最高法院自己争取来的违宪审查权，是因为在制宪者所设计的宪法文本之中并没有关于联邦最高法院行使违宪审查权的规定，联邦最高法院是在1803年的马伯里诉麦迪逊案中以理性和智慧为自己赢得了这项至关重要的权力――违宪审查权。

其实，对于当时的美国联邦最高法院来说，马伯里诉麦迪逊案是一个相当难办的案件，联邦最高法院面临着两难的选择：要么驳回马伯里的诉讼请求，要么向麦迪逊发出执行令。前者意味着向政府屈服，后者则将因为执行令得不到执行而使联邦最高法院的威信受到损害。在反复思虑之后，马歇尔大法官写下了在美国宪法史上著名的具有划时代意义的经典的长篇判决书。马歇尔对于双方都给予了有限的支持，但是，他的主要目的却在于引出一个极有价值的宪法问题：一部违宪的国会立法能否成为国家的法律?马歇尔这样写到：“一个与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题。”“立法机关的权力是被限定的和有限制的，并且这些限制不得被误解或忘却。宪法是成文的。出于什么目的对权力加以限制，又是出于何种目的对这些限制要予以明文规定?假如这些限制随时有可能被所限制者超越，假如这些限制没有约束所限制的人，假如所禁止的行为和允许的行为同样被遵守，则有限政府和无限权力之间的区别就消失了。要么宪法制约任何与之相抵触的立法机关制定的法律，要么立法机关可以以普通法律改变宪法，这是一个显而易见的道理。”“在这两种选择之间没有中间道路。宪法要么是优先的至高无上的法律，不得以普通立法改变；要么与普通立法法案处于同等的地位，像其他法律一样，立法机关可以随意加以修改。”“当然，所有制定成文宪法的人们都是想要制定国家的根本的和最高的法律，因此，一切这种政府的理论必定是：与宪法相抵触的立法机关法案是无效的。”由此而引发了另一个基本的宪法问题，即谁有权认定法律是什么和确认违宪的法律?马歇尔认为这一权力当属于司法部门。他指出：“应当强调的是，确定法律是什么是司法机关的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。如果一部法律是违宪的，而该法与宪法都适用于同一案件，那么，法院要么无视宪法，适用该法；要么无视该法，适用宪法。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案；这就是司法职责的本质。假如法院认为应适用宪法，认为宪法高于任何立法机关的普通立法，那么，管辖该案的应是宪法而不是立法机关的普通法案。”

这一经典判决为美国司法审查（即违宪审查）制度奠定了理论基础，而且这种理论从此就成为了美国宪法拱门上的拱顶石。在马伯里案之后，马歇尔又运用类似的手段审理了一系列重要的案件，比如1810年的弗莱彻诉佩克案，联邦最高法院宣布一项州法违宪，而在1816年的马丁诉亨特的承租人案中联邦最高法院更宣布其拥有对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查的权力。这就大大地全面扩充了联邦最高法院的权力，提升了联邦最高法院的地位，使之在国家权力构架中能够真正的同立法机关和行政机关两部门鼎足而立。联邦最高法院再也不是当初被挤在议会地下室中的那个“陌生人在国会大厦黑暗的通道上转上一个星期恐怕也无法找到”合众国的司法机构。马歇尔大法官执掌联邦最高法院35年，经过马歇尔大法官的精心塑造，联邦最高法院已经成为“捍卫宪法方舟的最高权威机构”。

在美国内战之后，美国第13、14、15条宪法修正案得以通过，联邦最高法院又将违宪审查权与其中的“平等保护条款”、“正当程序条款”结合起来，违宪审查的“现代版”被确立起来，由此引发了“美国宪法的第二次革命”，并对美国的政治、经济、社会生活产生了重大的影响。迄今为止，美国联邦最高法院对大约4000件关系到宪法解释的案件进行了审查，宣告了80余件由美国议会制定的法律和大量的州法律为违宪，这就使联邦最高法院以其实践确立了其在美国宪政体制中的重要位置。因此，有人指出：“在马伯里诉麦迪逊案中宣布的司法审查（即违宪审查）已经成为我们宪法机器中绝对必需的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片。”

今天，美国宪法早已不再是一个凝固的经典的法律文件，不再是一些不变的文字符号，而是一部活的“宣言书”，一种活生生的宪政实践，一则生动的“公民权利进行曲”。正是由于拥有了违宪审查权，联邦最高法院才真正成为了公民权利的保护人，一项法案即使由国会通过并经总统签署，在很情况下仍然可能遭到积极主张自己权利的公民个人的挑战。正是由于拥有了违宪审查权，联邦最高法院成为了联邦制度的维护者，各州的立法和司法必须在联邦的框架之内进行活动，多样性和统一性在这里得到了协调。正是由于拥有了违宪审查权，联邦最高法院成为了美国政治制度和社会制度精心的塑造者和积极的决策者之一。那些不能对联邦其他机构施加影响的人，只要简单地提起法律诉讼，就常常可以获得司法的救济，于是诉讼就这样补充立法，有时甚至超越立法而成为制定公众政策的一种方法。因此，有人评价说：“美国的法官和其他国家的司法官员完全一样，但是他们被授予巨大的政治权力”。“其只要原因只是在于：美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据宪法，而不是根据法律。换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律”。还有人指出，也正是由于拥有了违宪审查权，“要充分理解美国政府的复杂组织，我们不能只看宪法文本，这种理解要求我们了解联邦最高法院做出一整套宪法性判决。在美国，司法机关是法律和正义的基本架构的积极塑造者”。

美国联邦最高法院的这种违宪审查权的行使与宪法解释权相结合，不仅推动了美国宪法的发展，而且塑造了美国这个国家和社会。因此，提起美国的建立和发展，熟悉美国历史的人不仅会记得华盛顿、杰弗逊、麦迪逊、林肯、威尔逊、罗斯福、肯尼迪、尼克松等政治家，而且也会知道马歇尔、托尼、怀特、富勒、哈兰、霍姆斯、卡多佐、斯通、沃伦、伦奎斯特等联邦最高法院大法官。在美国顺利的从农业大国过渡到了一个工业大国的过程中，在美国种族平等的实现过程中，在美国公民权利保障得以完善的过程中，一个个案例和经典判决点缀期间，斯各特案、普莱西案、洛克纳案、吉特洛案、布郎案、米兰达案、沙利文案等，在这些案件中，由于这些美国联邦大法官的智慧，一些在其他国家是以革命或者流血、暴力的途径才得以解决的重大社会问题被创造性的解决，大法官成为了美国社会的塑造者。也正是因此，美国宪法及其宪法思想、宪法实践对世界各国宪法的制定和实施产生了重大的影响。在某种意义上来说，这是美国对于世界政治文明的一个重大贡献。

我们的共和国是在血与火的战争中诞生的，而今我们的共和国已经诞生半个多世纪了，如果说我们共和国的缔造者们的历史使命是创建了一个独立的新中国的话，那么他们的任务完成的很出色。但是，由于种种原因，我们在新中国建立之后并没有对未来的国家的大厦进行精细的设计，《共同纲领》和54年宪法的制定过程应该说体现了一些这方面的意识和努力，但是却远远不够。其中缺少理性的思考和分析，并浸润着浓厚的苏联宪法的影响。当然，我们不应该苛求历史，缔造者们的使命在某种意义上已经完成。对于之后出现的那一段段至今还让我们想起的时候难免心有余悸的历史悲剧，尽管我们可以找到设计者的责任，但我们又不能一味地苛求设计者。82宪法的出台及其修改其后的若干制度的完善可以算是设计的继续。在之后的实践中，我们更需要的是能够在此基础上进行精雕细凿的塑造者。在过去，我们的国家和社会的发展显现出大而化之的特点，在一些细节之处则缺少精心的雕琢，因此，今天的中国就更需要那些为未来的社会发展进行创造性开拓的塑造者。比起设计者来，塑造者需要更大的勇气和政治智慧，因为他们不是在白板上绘制图画，他们不能随便的发挥和创造，只能在尊重历史和承认现实的基础上承上启下、继往开来。

历史呼唤塑造者，历史也造就塑造者。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/4/24