改革开放已经越过了第30个年头，针对30年来法治建设成败得失进行总结，意义重大。我们可以观察自1979年以来的我国法治建设的主要路径，大致可以分为三种：

　　（1）围绕着行政诉讼法的实施与完善，建立和加强司法对行政权的监控机制。

　　这是以司法为立场的法治进路。从1989年行政诉讼法颁布之后，行政法的立法活动、理论研究都进入了快速发展期，立法的总量和学术成果的数量都成倍增长。行政诉讼法的颁布与实施，的确成为了行政法发展的一个重要“分水岭”。

　　但是，在崇尚行政主导和实行“政府推进型”的社会中，法院在社会政治结构和宪政体制中的角色和地位，决定了这种做法的推动能力是有限的。

　　行政诉讼实践一再表明，法院的审查能力和救济效果与法律规范的明晰程度成正比，法律规范越完善、详尽，法院审查的能力越强。

　　在立法趋于空洞化的现实中，司法控制导向的路径很大程度上就必须依靠行政规则来补强。

　　（2）强化正当程序的观念，把行政法制建设的重点放在程序建设上。

　　我们从1989年之后行政法领域的重要立法看，从行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法、国家赔偿法到行政许可法，主要是程序法。我们也在践行着Justice Frankfurter所说的――“自由的历史，很多程度上就是程序保障的历史”（The history of liberty has largely been the history of the observance of the procedural safeguards）。

　　以听取当事人辩解、听证为核心的正当程序，对于保障相对人合法权益、监督行政机关依法行政固然重要，但是，我们从实践中发现，纯粹靠双方在程序中的博弈似乎很难实现对行政权的有效控制，很难真正解决行政纠纷。因为面对着行政机关天然的强大优势，当事人实在缺乏有力的砝码，不能有效地讨价还价。

　　正当程序能否奏效，很大程度上取决于行政机关是否有解决问题的诚意，是否有比较高的政策水平。

　　但是，假如有更加客观和明确细微的规范，哪怕是行政机关自己制定的行为规则，也会使上述情况大为改观。

　　因为行政机关自己制定的行为规则，对其本身产生了作茧自缚的效应，也为双方的谈判提供了客观的依据，能够增强当事人的抗辩能力，改善博弈的效果。

　　（3）加强行政机关内部的监督和约束机制。

　　“政府推进型”的法治进路，必然十分重视政府内部的监督与制约机制。

　　近些年来，这方面的立法力度较大，陆续颁布了行政监察法（1997年）、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》（2001年）、《行政监察法实施条例》（2004年）、《关于推行行政执法责任制的若干意见》（2005年）、《行政机关公务员处分条例》（2007年）等。

　　截至2007年，全国30个省（自治区、直辖市）级人民政府梳理行政执法依据结果已经向社会公布，23个省份及国务院执法任务较重的十多个部门开展行政执法评议考核工作。全国已有23个省（自治区、直辖市）政府开展了行政执法评议考核工作。有的将行政执法考核纳入本级政府目标考核体系，有的将行政执法情况作为依法行政工作考核的重点内容，有的开展执法案卷评查，结合政风测评体系和政府绩效评估，有的邀请人大代表、政协委员和企业、媒体、社会组织、公民代表对行政执法进行评议。

　　税务、海关、质监等部门还引入ISO9000质量管理体系，利用现代信息管理手段，探索建立了能够即时反映执法情况的岗位责任考核方法。

　　一个以行政执法责任制为核心的执法监督体系正在形成。

　　各地、各部门依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序，建立评议考核制和责任追究制，积极探索行政执法绩效评估办法，使行政执法水平不断提高，有力地确保了法律法规的正确实施。

　　而目前的执法考评和错案追究，是通过加重执法人员的个人责任来发挥作用的。因此，不可避免地存在着执法的个人风险。而规则的明晰程度，与执法人员个人的执法风险是成正比的。

　　规则不明晰，将使风险上升，使执法人员不堪重负，不敢及时、主动回应社会管理的诉求。多请示、多汇报成了转移个人风险的有效方法，但它也带来了行政效率低下、行政复议空转和错案追究的事实不可行。

　　解决这些问题的办法，就是尽可能明确规则。通过明晰的规则，降低执法风险，促进执法考评的有效运转。

　　因此，在我看来，当前我们的主要问题是深层次的“规则之失”，我们不乏原则层面的法律，却缺少操作层面的细致规定。

　　规则之治，是我们擅长的，也是我们忽略的。或许，在实现法治的路径上，重新拾起“规则之治”，是一种选择。

　　规则是我们更需要的，也是我们所倚重的。

　　在这个过程中，我们可能会因“作茧自缚”而牺牲一些行政的便宜、灵活和有效，但我们却有很多收益。

　　一方面，降低了行政执法人员的个人责任风险，有利于调动其积极性和主动性，使执法监督考评制度真正落到实处，发挥功效。

　　另一方面，在增进行政透明度和信息公开的同时，也实现了行政机关的专家知识外化，把专家知识转变为大众知识。这能够增进行政机关与相对人的良好合作，减少执行中可能产生的异议，使相对人更加信服和自觉服从行政管理，使社会、公众和媒体看到一个理性政府的形象。所有这些可以成为激发行政机关推进行政规则控制模式的内在动力。

　　这个发现，让我更加有信心地坚持我在其他地方表述过的“规则之治”是我国今后行政法治建设的主要进路的观点。

　　郑春燕博士曾对行政规则核心论提出了强烈质疑，她还引用了J.Skelly Wright 的评论作为佐证――“令人悲哀的事实是，强大的暴力在起着作用，这一事实使得行政机关倾向于相反的工作方式而并非是自愿的。其中绝对是官僚行政机关保持行政机关车轮运转的冲动占据着首要地位。”但在我看来，她的批判忽略了一些最基本的事实。

　　首先，在我国，我们不是在规则相对富余、而是在规则极度匮乏的情境中谈行政裁量的进一步控制问题。

　　假如我们不能保证规则的完备性、内容的普遍性和适用的平等性，那么，在社会结构、组织形态和公众意识都不很成熟，还无法有效影响、作用于行政机关的情境下，所谓正当程序的博弈和行政审判的辩论都很可能只是学者一厢情愿的臆想，多半会沦为政治斗争或者势力强弱的较量。我们将很难实现实体公正，很难真正消除纠纷。

　　其次，要知道，我们所处的时代，与戴维斯（K. C. Davis）当时所处的时代已经有了质的变化。我们对于民主、宪政、法治、控权等的理解已经有了长足的进步，现代社会也已经编织出日趋完备、相互交织、彼此作用的巨大监督网络系统。我们是在这样的情境之下，重新反思和检讨戴维斯的裁量理论。

　　所以，在我看来，行政机关内部的规则制定，已经完全不是自我封闭的、而是开放对话的构建过程，注入了专家的评估与意见，在与媒体、公众、法院和立法机关的不断交流过程中，受到检验，及时修正，其民主性、科学性和规范性已经得到了长足的进步和发展。

　　在已经形成的内部与外部链接的控制网络中，以进一步强化行政机关内部规则的制定为突破口，以规则控制模式为主导，带动其他监控机制的协调运行。这种进路比较契合我国行政主导型的社会需求，容易取得法治的进步。■

　　[作者系清华大学法学院教授，博士生导师，公法研究中心主任]

新闻来源：方圆律政2009年8月号

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/10/17