印度访学散记之六：大陆宪法学学者欠的一笔债

到印度之后，接触的印度的宪法学论著自然也比以前多了。图书馆里，宪法学架子上政治学的书籍也不像国内的那么多，而且有一点颇有意思的，与国内相比，这里架子上摆的国外宪法学方面的书籍却似乎多数是老掉牙的书籍，但无疑却都是经典之作。对于此，我跟一位同学开玩笑说，国内换宪法学者，跟换流行歌手似的――“风水轮流转，明年到谁家”？――这大概也是个问题，国内的学者，或者更准确地说，年轻一代的学者和法科的学生似乎都热衷于解构，并野心勃勃地想创立所谓的学说体系。就态度上而言，这固然是一件好事，因为只有批判与反思才能促进学说的发展。“江山待有才人出，更领风骚数百年”。然而，从另外一方面讲，窃以为这种态度也是存在问题的，一方面不仅缺乏对既往或者既有学说的继承，另外，一方面轻率地抛弃既往或者既有的学说，容易导致理论的先天不足，自说自话，结果谁也搞不懂他在干什么。（宪法学学界的人或许知道他在做什么，但民法学或者刑法学的见到了，大概就要头大了。就此而言，在呼吁民法学学者或者刑法学学者跨出他们那一亩三分地的同时，似乎宪法学学者自己也应跨出自己那三分地――当然，是到其他部门法学那里去看看，而不是说去研究什么“前沿”课题。）无疑也是值得注意的，虽然龚自珍老先生（不知道该用什么词才好）在那边使劲鼓吹“李杜诗篇万口传，至今已觉不新鲜”，但毫无疑问知道李杜的人还是会比知道龚自珍的人多些，而且我也相信，很多人可能跟笔者一样，对于龚氏诗作，除此之外，可能一无所知。故而，“创新”未必真的能新到哪里去。对于此，我们也可以援引 张卫平 教授对于日本学者高桥宏志的评价作一个简单的注解。在《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》一书的“序”中， 张卫平 教授指出：“日本和德国在精细和严谨方面有着共同点，日本的法学研究也特别的精细，有时让人甚至感觉有些繁琐，但不得不承认这些理论的精致和严密。因此，后人的任何一点的微小的变动都需要付出极大的努力，我们常常见到数万（字）的论文，其原创之处仅有几百字，而且这种原创性还必须通过反复比较和细致观察才能发现。作为基本问题的研究，学术研究的历史越长，对后来者的压力越大，后来者如果要将前人的理论梳理一遍都需要付出很大的精力。给我的感觉日本法学者未必像一些中国学者那样‘大气’，有些中国学者常常有一种‘指点江山’、‘行者无疆’的架式，在理论和制度方面的‘破’和‘立’方面都能‘激扬文字’（这也许是初建阶段的必然）。往往是大胆假设有余，而小心求证不够。日本学者则不同，自己的观点往往隐藏在对别人观点大量分析之中，求证十分小心，结论更是慎之又慎。”（北京：法律出版社2004年，第2页）

另外一个比较严重的问题，仍然在于宪法学说或者著述的阅读与�译上。由于国内的学者或者学生能够直接阅读外文原著的，比例并不是很高；能大量阅读外文原著的，那更是少之又少。――笔者的导 师韩大元 教授，一直强调：你可以拿一半的时间去学习外语，甚至更多的时间。掌握了一门语言不只掌握了一个工具而已，只有掌握了语言你才能真正了解那里的文化，才能真正地了解法律背后的东西。――不过，可惜的是笔者虽然努力了，但还是没有到掌握的地步。――为此，只能借助于翻译，而目前的翻译质量，实在是不能恭维的。同时，还应注意的一点是，即使翻译的质量可以，但是所翻译的东西是否就是本学科的代表之作，那也是值得探讨的。笔者偶然之间在网上搜寻了一下民国时期的法学译丛，发现至少也有百来本，目前，中国政法大学出版的那一批也不过是冰山一角而已，而比一比，你就会发现，目前大陆的法学研究，特别是宪法学研究，是多么苍白了。――写德国宪法法院的，所参考的资料多还得以 刘兆兴 教授十几二十年前的论述为主（笔者这里并无贬低 刘 老师作品的意思，这还是应该声明一下的）；而写行政法的，很多人的观点和论述则多数还来自于王名扬老先生的三部曲；再如，笔者为写学位论文所搜集一套（两本，我只找到了两本，大概还有的）研究印度法制的国家重点课题的成果，所引用的材料居然除了 林承节 教授和其他一位教授的历史学作品之外，居然仅有两三本的外文，而且也多是政治学的。孰不知，印度宪法光教材就可以堆大半个架子。以笔者新近买的2套（记住不是两个系列）宪法学教材为例，重量已经快 20 公斤 了。而且，国家图书馆也藏有不少印度宪法学的东西，虽然不多，但三四十本的，总还是有的。至于历史、经济和政治的书籍，至少也有一个架子的。――在这种条件下，你说创新？笔者以为，至少还是应该三思而后行的。

对于此，我们也不妨转换一个角度进行考察，从引文上去看。这几年，有一些年轻的学者也逐渐地脱颖而出，所谓的“黑马”是也。但如果，仔细观察一下，则不难发现，这几年一些大家都比较看好的文章，其中有大量的引文可能是来自台湾学者的著述。――虽然，也不能说这种做法就一定是先进的，仔细考察一下台湾宪法学的著述，实际上，也可以发现其中存在一个日本而德国、德国而美国的趋势。――但就其对于大陆而言，在某种程度上，也可以说是一种悲哀，我们的学者作几十年的研究，但非常容易地就被遗忘在角落里了。――不过，个人以为，问题或许不出在年轻一代的身上，我们或许应该要反思一下，新中国以来的宪法学的研究处于一个什么样的水平。在这一点上，我们大概不需要直接地去跟现在几个法学先进的国家进行对比，跟民国时期比比就可以了。我个人比较乐观，所以，说十年或者二十年，但有人就认为我纯粹是瞎扯，认为再过四五十年都很难再达到那个水平。当然，这不免有些夸张。而且如果照目前的这种所谓“前沿”，我想我们已经是前沿了，至少在目前的这种领域，我们永远不会碰到任何对手，或者只是偶尔会碰到那么一两个对手。

说了这么多，笔者想强调的一点，其实很简单，我们也许要重新拾起民国时期的某些法学研究的传统，特别是宪法学研究的一些传统，特别是宪法释义学。――这也使笔者所以说，宪法学学者欠的一笔债的原因。

苏力 教授在其著述中将新中国的法学分为三个阶段，政法法学、注释法学和社会法学。并宣扬，注释法学的时代已经过去，社会法学的时代已经到来。意思中，大概还有将前两者扔得远点的意思。――老古董，该退位啦！学者中认同此种见解的人实在不在少数。但个人却觉得应当当个“撼大树”的“蚍蜉”，来撼撼这种观点。就个人的见解而言，在法学的发展过程，比较符合这三个阶段的，大概民法和刑法是的，但宪法和某些“法理学”，很容易发现，根本不存在中间阶段，其中的很多学者仍然在为厘清本学科与政治学的关系而苦恼着。在基础的规范意识尚未树立起来的时候，有人已经在告诉我们，嗨，那老掉牙的东西该扔掉了。――他在干么？告诉你在尊重规范的基础上，进一步用社会科学的其他方法来发展法学；还是告诉你，唾弃规范？（关于这一点，我觉得有本书是可以推荐一下的，凯尔森著，王名扬老先生译：《共产主义的法律理论》，中国法制出版社2004年。所以介绍这本书，只是想告诉你：革命已经成功，定要遵守规范！）我想大概很多人都会走得比第一步彻底得多。于是，我们便看到很多奇奇怪怪的论调。我不知道，国内法学界有多少学者，能够向波斯纳一样精通经济学；我也不知道，国内法学界，有多少学者能够像Laurence H. Tribe一样厌倦了数学，而转向法学？――就我所接触的一些博士生而言，连最起码的经济学理论对他们来讲有些时候都显得很是新奇的。而我个人作为经济学的逃兵，因为数学很让我头大，认为，一个数学学不好的人，告诉我他掌握了西方经济学的方法，并能将之用于法学的分析，那无疑是很可笑的。要知道即使我们所熟知的政治经济学，本身也并不那么简单。看看《资本论》，马克思所作的工作，我想，很容易就能明白了。――在这种情况下，我们可以发现一个很有意思的的现象，那就是宪法学的研究中，很多人的确是，“和尚打伞，无法无天”。

对于此，我想，宪法学学者是有责任的――顺便说一句，我不认为目前，某些政府官员无视宪法完全是制度或者法治不健全的原因，其中有一部分责任也在法学学者身上，他们自己也不拿她当回事的。而作为一个专业人士尚无此种信仰，你叫谁信？骗小孩呢？更何况所骗的根本不是小孩――小孩偶尔还是可以打打伞的，只因为他是小孩而已。――而其中，最重要的便是要逐步建立和完善宪法释义学。而首当其冲的，便是应当有一部更高质量的《中华人民共和国宪法逐条释义》。固然，依照现有的宪法学体系写宪法学教材仍有价值，但是，窃以为，从长远来讲，其价值远不如没有释义学的书，因为前者忽略了宪法学作为法的特性，在很多情况下把法条丢在一旁，而且大一的学生，本来对于法律缺乏足够的了解，而且初、高中又接受了很多政治学的东西，这时，宪法学和所谓的（社会主义）法理学一上，无疑容易使人造成误解，不仅认为前后之间没有差别，也会认为后二者也无什么太大的差别，故也就留不下深刻的印象。而一部好的法释义学，当然，不仅能够照顾宪法的政治性内容，在释义的过程中更能突出宪法的法律性。――民国期间，我国便形成了很好的法释义学传统，可惜到了新中国成立之后，这一传统跟着国民党偏安于台湾一隅；在大陆基本绝迹，民法学者虽然也有一些类似的书，但是那和真正的法释义学著作相比，在理论上无疑还是颇有差距的。――当然，也不是说目前完全没有此类书籍。也有的，如 蔡定剑 教授著的《宪法精解》（北京：法律出版社2004年版）或者全国人大常委会办公厅研究室政治组编的《中国宪法精释》（北京：中国民主法制出版社1996年版）。毫无疑问，这些书为我们了解宪法的含义提供了一定的参照，但个人以为，从学术研究的角度来看，深度还有所欠缺，因为其对于法律规范的分析多数是浅尝辄止的，而且有些时候甚至是法条毫无意义的重复。其他还有一些相似的书籍则多数是由学生（硕士生居多）撰写的，不仅学术含量并不高，甚至于连其理解是否到位，有时候可能都是值得怀疑的。但比较令人奇怪的是，大陆的学者似乎都不屑于此类工作――而这个工作，如果下一代人或者笔者这一代人来完成，虽然在理论上可能会有所发展，但是，由于时代的变迁，很多时候历史会迷失本来的面目，那么，至少从原旨主义的角度上来看，很多东西都将变得更具不确定性，因为后一代人总是站在他们时代的立场上来理解当代或者更早之前的问题的；并且在多数情况下，年轻的学者尚有待成长，他们对现行宪法的理解，或许在更大程度上是西方式的思维，或者根本还不怎么深刻。在这种情形下，无疑未来的宪法学研究将会失去一笔重要的财富。故而，就个人的管见而言，窃以为，目前的中青年的宪法学学者毫无疑问有义务去完成这项工作。之所以，这么讲，另外一方面也因为前辈学者们或者受政治学的影响过深，或者风烛残年、不堪负荷，或者虽有此心却又忙于各种事务，已经很难交出一份比较“法学”的答案（对于前辈学者甚为不敬，罪过！罪过！）。

最后，我想说的是，希望，为了那一刻的相遇，我不需要在佛前苦苦求祈500年！

 

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/1/14