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法学随笔

认真对待英美法

摘要:史上,不同国家和民族
     史上,不同国家和民族了生活有序,治理有方,曾经尝试过各种治道。其中有诉诸敬畏与超越的神治,追求和与崇高的德治,足激情与属的人治,达成庄与一致的法治。各种治道均生于世情和人心,彼此既无高下之,又无劣之分。然而自代以,知科学化和思理性化解构了神灵的魔力,关系陌生化和价多元化覆了道德的威力,精神自由化和行自主化否思了人主的魅力。于神治失据,德治失灵,人治失信,各国逐渐选择了法治之路。不是法治选择代社会,而是代社会选择了法治;各国选择法治,不在于它是完美之治,而在于它持之有据、行之有效和践之有信。法治并非万能,但在代社会,舍法治而治久安者,迄今并无先例。与其他社会相比,西方的法治更源;与欧相比,英美法治具一格,有生机。 

在英美的法治中,法上无威,法外无特。国王在万人之上,却在法律之下;主权为之首,却在人之后;善政万政之尊,却在政之内。英美政治哲学认为,人非天使,需要政府治理;治无完人,需要制衡体制。于是,英美从性恶论和“坏人角”出,重在以有效制度,防范国王非,总统作歹,官吏滥权

英美法理认为,善德不转为法律,不是慈善广告,正不化作利,成政治口号;利没有救,等于空支票。在英美,道德之争常常寓于法律论题,正之理常常化为权话语,政治问题法律化,法律问题司法化,司法问题程序化。于是,政治服从法律,司法型塑立法,程序体,救先于利。在英美,司法具有独立性,法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯;法律程序式化,法庭似剧场诉讼戏剧践表明,司法程序化有助于化解纠纷,法律司法化有助于和冲突,政治法律化有助于防止动荡 

在英美法中,法律的生命不在于逻辑,而在于经验;法律的体系不在于系,而在于用;法律的运用不在于教,而在于技;法律的功效不在于本,而在于行。然而,英美法并非无理性,而是呈现为经验理性、用理性、技理性和行理性。经验理性要求遵循先例,同案同判;用理性要求摒弃教条,避免空想;技理性要求独具匠心,精雕刻;行理性要求敢于探索,善于新。于是,英美法从史之建构现实,从效用之保持活力,从技维寻求个案公正,从行维产革力量。

与欧法相比,英美法更重个人。在美国,19所奉行的是功利型个人主经济领域突出的是自由市中的个人博弈,以求利益最大化;政治强调的是政府的控与限,以求小政府、大社会的个人自治;道德域彰的是自我控制和束,以求沉湎工作,抑制欲望,克制癖好,成功达。当代流行的是表型个人主,重在自我表而不是自我控制,追求偏好的生活方式而不是经济领域的成功。生活的意在于“自己成自己”,生命的价在于“自己造自己”。由此,得更加主化、个性化和外在化,法律得更加容、松,开明和开放。 

在英美法中,自由是核心话语:消极自由与极自由、信仰自由与表达自由、社自由与游行自由,一句,“不自由,毋宁死”。在当代美国,自由意味着选择权利。人权选择姓名、食品、服装以及式,有权选择朋友、人以及子女,有权选择爱好、情趣以及信仰,有权选择、失以及流浪,有权选择自己的性偏好和性伙伴,乃至有权选择自己继续生存束生命。国家已了“选择的共和国”,而社会如同任由选择的超市。

西方的法治大体经历了立法主、行政主和司法主三个段,与之相的理性范式是形式理性、实质理性和程序理性。形式理性同中无异,同等情况同等待;实质理性同中有异,不同情况不同待;程序理性同异兼,同等情况同等待,不同情况不同待。前两个段的引者是德国法与法国法,后一个段的引者是美国法。英国法的广泛播,得力于英国的殖民主义扩展,美国法的全球化,也得益于美国在世界体系中的霸主地位。但是,如果英美法如同某些初民社会的氏族法,既无代适性,又无超越情境的用性,想象会生世界性影响。在同欧法的争中,英美的政、商法、司法体制和诉讼程序示出明优势

得注意的是,法律全球化然不等于全球法律美国化,但美国法全球化确了法律全球化的主旋律,美国法倒了英国法的影响力,食了苏联东欧等型国家的法律改革,侵了大法系的地,并影响了欧盟及其成国法律的展。所有一切都改着世界法律体系的格局。 

英国和美国分从蕞尔岛国和丸殖民地成世界国,并相世界体系的霸主,除了其他原因,是否得益于其法律和法治?实值得我深思。当然,英美法也有某些弱点和劣迹,就美国法而言,就有黄狗契、黑人法典、禁酒令以及法。凡此种种,自然应该予以批判和摒弃。 

一百多年来,中国一直探索代法治之路。近三十年来,中国法治和法学都取得了展。但总结"中国经验"或推广"中国模式"为时过早。恕我直言,至今日,中国既没有自己的法治,也没有自己的法学,因都方未艾,未成形。中国真正形成自己的法治和法学,至少需要三重重构:一是中国的法律传统进行重构,二是中国的法律现实进行重构,三是西方法律理念和制度行重构。种重构是指在深度反思、具体辨析和整体把握的基上,古今中外的法律理、法律制度和法律文化筛选、加工、升和整合,从而形成中国的法治模式和法学范式。种法治和法学既具有中国传统的血脉根基,又具有代的精神气;既能体中国独特的法律智慧,又能包容人普世的法律价;既能切合中国社会的展需要,又能法律文明和世界和平做出重要的献。是一个漫辛的程,待英美法的理和制度,合理借其成得失,便是程的有之 

作者简介:高鸿钧,清华大学法学院教授。 文章来源:《清华法学》2010年第6期。 发布时间:2014/10/27