国家赔偿归责原则之重构
摘要：国家赔偿归责原则的逻辑基点是构建并不断完善我国国家赔偿归责原则的中心，这个中心应当是多层次、多方位的、动态的。在了解我国国家赔偿归责原则的立法实践以及对学术界的观点进行深入分析的基础上，以控制行政权力、保护行政相对人合法权益的功能基点为中心，兼顾行政效率的价值取向，重构了符合行政法治精神的国家赔偿归责原则。
关键词：国家赔偿 归责原则 重构
“国家的一个机关负有义务撤销那个作为一国家机关应履行国家义务但却未履行的人所作出的非法行为，处罚这个人、并以国家财产赔偿非法造成的损害。”
――凯尔森
国家对其行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织合法权益所造成的损害承担一定的赔偿责任已经被学术界所认同，但需要指出的是国家对其非法行为承担赔偿责任的前提是在国内法律秩序上承认国家享有独立的法律地位。从某种意义上说国家是国内的法律秩序创造的共同体，它同样在法律的规范之列，否则我们将失去讨论国家赔偿问题的根基。国家赔偿的归责原则是在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此标准的行为承担赔偿责任。可见，国家赔偿的归责原则应当是国家赔偿制度的核心内容，它决定了国家是否赔偿、赔偿以什么为依据等重大问题。那么，构建一个科学、合理的国家赔偿归责原则也更加具有战略意义了。
一、国家赔偿归责原则构建的逻辑基点
如前所述，国家赔偿归责原则的构建具有重大意义，那么构建国家赔偿归责原则的逻辑起点在哪里应当是一个非常值得深思的问题。因为如果没有一个逻辑基点，任何制度的设计都只是无源之水、无本之木；没有一个逻辑基点，任何制度规范都很有可能是信手拈来可多可少的遣词造句。
笔者认为我国国家赔偿归责原则的逻辑基点应当是多方位的、多层次的，动态的。具体来说，国家赔偿的归责原则既要考虑到行政目标的实现、政府权力的有效监督和控制，又要考虑到行政相对人利益的保护；既有哲学上内在的逻辑基点，也有功能层面的、基本价值层面的逻辑基点。同时，站在历史发展的角度，不同时期一个国家其赔偿的归责原则又是在不断发展变化之中的，政治、经济、文化的发展影响着国家赔偿归责原则的变化。就目前来看，我国国家赔偿归责原则的构建至少应当有以下几种基点：
（一）国家赔偿归责原则构建的哲学基点
国家赔偿归责原则构建的哲学基点是在哲学高度指导我国国家赔偿归责原则构建的思想观念。首先，国家赔偿的归责原则必须是弘扬理性的产物。国家赔偿制度作为对行政相对人利益的一种补救措施，应当能够确保当事人因寻求赔偿救济而获得的利益大于因寻求救济而遭受的损失。如果行政相对人因寻求行政救济而花费的代价高于或远远高于其获得的赔偿，那么这种赔偿归责原则的制度设计就是非理性的。国家在什么事项上要承担赔偿责任应当是基于理性而设计的，能够最大程度上达到实体的正义。
此外，国家赔偿的归责原则还必须是出于对人性的深刻洞悉。经济学家眼中，人们都是效用最大化者。不论你是一个生产者还是一个消费者，不论你是一个品德高尚的圣徒抑或是一个品行低劣的恶棍，也不论你是一个政治家抑或一个企业家，人们的本性都没有本质的差别。指导人们行为的原则都是“自利”，而仅有的差异在于人们对“自利”内容的理解。本质上，人们都只采取那些他们认为将会给自己带来最大利益的行为。西方的人性恶理论与我国先前的人性善理论背道而驰，然而正是这种对人性的质疑与不信任使西方国家走向了法治，我国则长期处于人治的状态。人性善理论强调用“德”来治理国家，人性恶论者强调用“法”来治理国家，人性中论者则强调“德”、“法”并用。我们现实的选择是建设法治国家与法治社会，那么我们反思我们的制度设计则必须能够深刻的洞悉人的本性。人性是恶的、是自私自利的。伟人与凡人的不同乃在于道德水平的高低而已，那是一种慷慨的奉献。然而，毕竟慷慨是有限的，每个人都有是自身利益最大化的倾向。这必须为立法者所认识。具体在国家赔偿归责原则的设计上要体现出对人性的恶的控制，制订严格的责任原则。
（二）国家赔偿归责原则构建的价值基点
国家赔偿归责原则构建的价值基点是构建国家赔偿归责原则的价值取向。主要包括：第一，行政效率。行政权可以说是行政法的核心，它是行政法得以存在和发展的基础。而行政效率又是行政权的生命，现代社会尤其如此。然而我们在控制政府权力的同时又必须给予行政权有效率的运作所必须的制度环境。国家赔偿归责原则的繁简和可操作性等因素都会对行政效率产生重大影响。第二，秩序。如同自然界一样，秩序在人类生活中起着极为重要的作用。然而，人类对秩序的追求，时常会为偶然情形所阻碍，有时甚至我们不能断言，对人类事物中秩序的寻求，已经普遍承认为个人努力或社会努力的一个有价值的目标。国家赔偿的归责原则规定了行政相对人在哪些事项上可以向国家要求赔偿，涉及到行政相对人合法权益的保护。如果因国家机关或公务员的某些行使职权的行为造成损害而获不到赔偿，必然会影响到社会的稳定和一个良好社会秩序的形成。因此，社会稳定秩序的形成也是国家赔偿归责原则理应考虑的一个价值取向。第三，公平正义。国家赔偿归责原则必须能够彰显公平正义。公平、正义是法律的精神之所在。国家机关及其工作人员在履行职责过程中的侵权行为是否承担国家赔偿责任涉及到了法律的根本价值目标的实现。它应当是构建归责原则的最终基点。
（三）国家赔偿归责原则构建的功能基点
国家赔偿归责原则的功能基点是构建国家赔偿归责原则时所要追求的功能目标。它主要包括：首先，通过国家赔偿控制行政权力、实现现代行政法的基本任务。行政权力需要控制在理论界和实务界可以说达成了共识，[①]传统行政法控制行政权的路径主要是通过议会制定法律授予行政机关行政权，要求行政机关必须按照法律行使行政权；通过独立的司法机关审查行政权行使的结果，从而为私人提供法律救济。现代行政法控权也主要通过三个基本路径即从源头上限制行政权力的享有；从运行上设计严格的程序制度规范行政权；从后果上，通过行政诉讼、国家赔偿追究违法行政的责任。[②]国家赔偿范围的宽窄意味着政府在多大范围和程度上要对自己的行为承担责任，它对控制行政权力具有重大作用。其次就是保护行政相对人合法权益。这其实是控制政府权力滥用的另一面向。在控制政府权力滥用的同时，通过追究国家机关的责任，对造成损害的行政相对人给予赔偿。这也凸显了国家赔偿的权利救济功能，也应当是国家实行国家赔偿制度的根本目的。
二、当下我国国家赔偿归责原则的理论与实践
关于国家赔偿的归责原则，我国1995年实施的《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该规定，我国国家赔偿法确定的归责原则是违法原则。在2008年国家赔偿法修改中，《国家赔偿法》修正案（草案）也并未对国家赔偿的归责原则作出任何调整，而仍然确立违法的归责原则。
1994年《中华人民共和国国家赔偿法》（草案）的说明中并未对我国为什么选择违法归责原则作出说明。有学者认为之所以选择违法选择主要有以下几个原因：（1）违法归责原则与《宪法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定相协调，与法治原则、依法行政原则相一致。（2）违法归责原则简单明了，易于接受，可操作性强。（3）违法归责原则避免了主观过错原则对主观方面认定的困难，便利受害人及时获得国家赔偿。（4）违法归责原则有效区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。笔者认为当初选择违法归责原则可能还出于这样的考虑：首先是我国的国家的经济发展状况，当时不适宜过度扩大国家赔偿范围。其次是当时我国国家赔偿理论研究的不成熟。当时行政法治建设起步没有多久，行政法理论很不成熟，国家赔偿的研究则更加薄弱。[③]第三，据当时制定《国家赔偿法》的主要参与人、全国人大常委会法制工作委员会民法室原副主任肖峋介绍，国家赔偿法采取违法原则这一客观标准，简单明确，界限分明，便于原告的举证和行使国家赔偿请求权，也保护了国家机关工作人员依法行使权力的积极性。这从一方面反映了当时我国当时制定国家赔偿法在归责原则上的指导思想。即考虑到归责原则的实际可操作性以及当时的立法技术因素。此外，根据应松年教授的介绍，当时在制订国家赔偿法时，主要参照了中国台湾地区的国家赔偿法，当时台湾地区规定的是“不法”和“过错”的归责原则，我国在借鉴时，考虑到“过错”归责原则主观性较强，实践中不好确定，所以，干脆选择了“违法”归责原则。
此次《国家赔偿法》修正案（草案）未对国家赔偿的归责原则做出调整，笔者认为主要不是理论上的问题，而是出于某种政策的考量。从《国家赔偿法》修正案（草案）的说明中我们可以看出，此次修正国家赔偿法的指导思想比较保守。例如，当中提出：“国家赔偿法的修改要服务于改革发展稳定的大局……。在修改思路上，把握突出重点、积极稳妥的工作方针，针对法律实施中最突出、最急需的问题进行修改完善；”还指出国家赔偿法修改“对重大问题要瞻前顾后，照顾左邻右舍，不求一步到位”。[④]在这种修改指导思想下，不对归责原则做出调整也是不难理解的。但学术界和实务界对此却多持有不同的观点。
北京大学宪法与行政法研究中心对《国家赔偿法》修正案（草案）的意见中就建议删去第2条中的“违法”一词。并提出了以下几点理由：（1）《宪法》第41条规定公民的国家赔偿请求权，不曾以“违法”为要件，“违法”要件提高宪法规定的受害人取得赔偿的门槛，涉嫌违宪；《民法通则》第121条也不曾以“违法”为要件；“违法”原则还与《国家赔偿法》的其他条款不一致。（2）刑事赔偿中的“错拘”、“错捕”虽理应赔偿，但并不总是违法；（3）实践中，因受错案追究和绩效评估等制度的阻碍，“违法”原则导致赔偿义务机关为避“违法”或“错案”之名而拒不赔偿或胁迫“私了”，实质上剥夺了受害人的国家赔偿请求权。（4）现代国家赔偿法的归责原则呈现多元化的趋势，如主观过错原则、客观过错原则、结果原则等等，单一归责原则的做法早已被各国立法放弃。此外，人民大学
从以上我们可以看出，法学专家、学者、以及法律实务界的人士在“归责原则”上主张虽然略有差异，但是普遍达成的共识是：认为“违法归责原则过于单一”应当取消这个原则或增加其它原则。就国外立法情况来看，虽然各国归责原则体系的结构差异很大，如法国采用的是公务过错为主，以危险责任为辅的归责原则体系，在美国、英国、德国实行的是过错原则，但近年来美国的许多判例还有很多洲的侵权法都开始规定了政府的无过错责任、英国侵权法也开始通过判例逐渐承认严格责任原则、德国的危险责任也在个别法律中得到例外适用。国外国家赔偿立法也在趋向于归责原则的多样化。
笔者认为，就学者所提的选择违法单一归责原则的理由中都还存在值得商榷的地方。首先，我国《宪法》第41条第3款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。其并未规定取得赔偿以“违法”为要件。不能想当然地把国家侵权承担责任的标准提高到以“违法”为要件。而且就法治而言，相对人因侵权而受到损失都应获得赔偿或补偿，以违法为要件在实践中会出现公民遭到了损失而无法获得充分救济的情形。其次，至于学者指出“违法归责原则简单明了，易于接受，可操作性强”、“主观方面不容易认定”，笔者认为不能一味的追求“易于操作，易于接受”，这其实也是一种想当然。更不应当因为主观过错较难认定而就不规定，而以损失公民的合法利益为代价。在立法技术已经大大提高的今天，完全可以通过精细化的立法技术加以解决。最后，学者指出“违法归责原则有效区分了国家赔偿责任与国家补偿责任”，笔者认为虽然造成损害的理由是否合法是区分国家赔偿与国家补偿的重要标准，但是它也并不是唯一标准，而且区分二者与规定主观过错有多大关系也还有待探讨。不规定主观过错难道是为了区分二者，这显然也是站不住脚的。实践中国家赔偿归责原则过于单一的状况已经严重阻碍了我国的法治建设和公民合法权益的保护。因此，重构我国国家赔偿的归责原则则显得尤为必要。
三、国家赔偿归责原则重构的设想
随着法治建设的进步，人们会逐渐认识到国家赔偿归责原则逻辑起点会逐渐趋向一致，功能起点和价值起点的重合，功能起点体现价值起点；价值起点指导功能起点，实现在功能之中。而价值与功能的认知又都来源于对其哲学基点的把握。国家赔偿的归责原则应当在充分把握其哲学基点的前提下，最大限度的照顾到功能基点和价值基点。但是国家赔偿归责原则构建的好坏首先会体现在其和功能基点的契合性上，所以笔者在此就以功能基点为中心，兼顾价值目标的实现，重构当下我国国家赔偿的归责原则。
首先，国家赔偿法的控权目标和权利救济目标，都需要确立严格责任原则。众所周知，现代中国社会，行政机关享有越来越多的行政权力，那么在享有权力的同时他们也是最容易滥用权力去损害他人的。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”而限制权力的做好方法莫过于追究责任，因为任何一个没有责任的制度都难以得到良性的运行。国家赔偿作为一种制度设计也应当具有责任追究的功能。而且，从恶性程度来看，作为公权力的享有者，人们把权力让与政府，是希望从那里得到福利，而非是让其滥用权力损害人民[⑤]，因此行政机关及公务员在行使职权过程中滥用职权去损害人民的主观恶性更加明显，国家赔偿制度应当赋予其更加严格的责任，而不是比一般的民事主体之间的侵权更加宽松的责任。这样才是符合人类理性、符合法治精神的制度设计。我国民法一般侵权规定了过错归责原则为主，无过错归责原则和公平责任原则为辅的归责原则体系。我国国家赔偿的归责原则标准至少不能比民事侵权归责原则低，可以参照民法的归责原则体系加以设计。这一点，从国家赔偿的权利救济功能中也能得出同样的结论。因为任何一个崇尚法治的社会都应当给予公民权利以充分的救济。只要可能存在公权力侵权的地方，都应当有国家赔偿责任的出现的可能性。
其次，兼顾到价值基点中的行政效率，国家赔偿的规则原则应当考虑到目前立法技术和实务人员素质等因素而尽量规定的简便易行。因此，笔者主张我国国家赔偿的归责原则应当还要以违法原则为主。在很多人抱怨目前国家赔偿归责原则过于单一，范围过于狭窄等问题时，我们也不能否认《国家赔偿法》的出台十多年间，对于中国法治文明进步所起到的极为重大的作用。国家赔偿归责原则的设计应当考虑到行政权有效率的运行这一目的。因为政府现在已经不再仅仅承当“守夜人”的角色，市场机制的失灵所表现出来的财富分配不公、弱者生存危机、垄断导致的不公平竞争以及影响人类生存和发展的环境恶化等问题引发了现代社会中行政权力功能的嬗变。政府履行这些职责的基本前提是拥有一个有效率的行政权。同样，在国家赔偿归责原则设计上要对这一问题作出回应。赔偿责任的范围和认定在照顾到功能目标实现时应当尽量的简单易行。不能一切都实行严格责任，这样会使行政机关及工作人员在履行职责过程中小心翼翼，导致行政效率的丧失。
本文发表在《前沿》2009年第5期
参考文献
[①] 有学者总结了行政权力始终需要控制的理由，主要有（1）权力的运行规律需要控制行政权；（2）权利的的实现规律需要对行政权进行控制。并指出现代行政，行政权力不断扩张，尤其需要控制行政权。参见孙笑侠著：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第3―4页。
[②] 孙笑侠教授把它称之为控权法的三大原则，参见孙笑侠著：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第165―191页。
[③] 笔者在中国期刊网上做了搜索，以“国家赔偿”为题名，精确搜索，1979年到1994年十几年间论文数量不到100篇，而从1995到2008年，论文数量则近千篇，而且1994年国家赔偿相关的专著几乎没有，这从一方面也反映了当时国家赔偿理论研究多么的不成熟。
[④] 参见关于《中华人民共和国国家赔偿法》修正案（草案）的说明。
[⑤] 卢梭指出人们让与权利而达成的社会公约也是有限度的，如果这个社会公约一旦遭到破坏，每个人就立即恢复了他原来的权利。参见【法】卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第19页。