近期，因“高铁掌掴事件”等热点案件的舆论影响，我国治安管理处罚领域中正当防卫问题被置于“聚光灯”下。一直以来，《治安管理处罚法》中正当防卫立法的缺失引发许多问题。在民事与刑事立法中正当防卫条款被广泛研讨的背景下，行政法因正当防卫条款的“缺席”显得该领域的立法体系很不协调。尽管2007年《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称《治安管理解释》）第1条将制止正在实施的违反治安管理之侵害的行为不认定为违反治安管理行为，但其并未被当作行政法领域的正当防卫条款对待。实践中，正当防卫条款的缺失也导致治安管理中正当防卫的适用极其罕见，执法人员对所有看似违反治安管理的行为均分别处罚，执法效果不佳。

《治安管理处罚法》中正当防卫条款的增设具有多重意义。首先，治安管理案件中，公力救济有时无法及时到达，增设正当防卫条款能够消除不法侵害，保护公民的人身、财产权益。其次通过正当防卫条款的合理增设和准确实施，能够增加违法成本、满足公民法感情、树立法治理念、弘扬法治精神，并培植抑制违法活动的社会土壤。最后，借助正当防卫条款的实施，能够逐渐纠偏部分执法、司法人员遇事“各打五十大板”的僵化思路，促进治安管理职权行使精细化，并明确人权保障的应然方向。

《治安管理处罚法》中正当防卫条款的创设应同时遵循个人保护与法保护的理念。所谓个人保护，即将正当防卫视为紧急状态下个体维护自身合法权益的自然权利，这种正当性不仅表现为对不法侵害予以必要防卫的正当性，也表现为个体在紧急状态下寻求、实现私力救济的正当性。所谓法保护，即将正当防卫视为维护国家法秩序的有益手段，当不法侵害对国家利益、社会公共利益以及他人的人身、财产权利造成侵害时，在情势紧迫无法寻求公力救济的情形下，准许防卫人在必要限度内加以防卫，维护国家法治的尊严和权威。

就《治安管理处罚法》中正当防卫的具体立法设计而言，宜明确以下几个问题：

第一，关于“不法侵害”的采用。曾有观点提出，《治安管理解释》第1条采“违法侵害”而非《刑法》中的“不法侵害”，表明治安管理领域无需存在正当防卫，采用“制止违法侵害”即可。但是，该见解不能被认可。首先，《刑法》中的“不法侵害”包括但不限于犯罪行为，只要对国家、社会、自身及他人法益造成侵害原则上均可防卫，违反治安管理行为也不例外。其次，违反治安管理行为与犯罪行为不完全是矛盾关系，二者有时仅存在侵害程度上的差别；倘若另行创设“制止违法行为”概念，会不恰当地限缩正当防卫的空间，不利于对公民合法权益的保护。

第二，关于防卫动机的内涵。《刑法》第20条第1款将“为了防止……免受正在进行的不法侵害”作为正当防卫适用条件之一，表明防卫动机的存在价值，而诸如防卫挑拨、互殴、偶然防卫原则上不能认定为正当防卫。《治安管理处罚法》宜与《刑法》保持一致。“治安管理解释”第1条将防卫挑拨与斗殴作为应予治安管理处罚的行为，但未提及偶然防卫。所谓偶然防卫，即故意或过失侵害他人法益的行为符合正当防卫的客观条件，但行为人没有防卫意识或防卫认识的情况。为了体现正当防卫的制度精神，增进该制度在不同法域的衔接，对治安管理中的偶然防卫也应限制认定正当防卫。

第三，关于防卫限度的标准。《刑法》第20条第2款将“明显超出必要限度造成重大损害”作为防卫过当的条件。基于此，理论与实务界多数见解一度将“基本相适应说”作为正当防卫的标准。然而，该理解不仅导致刑法防卫过当的认定与民法“防卫必要性说”的立法理念衔接不畅，也导致司法实践中防卫过当的认定偏结果化，甚至出现“有人重伤或死亡，即属防卫过当”的现象。晚近以来，“防卫必要性说”逐渐在刑法领域获得较多支持，刑法上正当防卫的限度标准与民法趋于一致。由此，为贯彻法秩序统一性原理，应将《治安管理处罚法》《民法》对正当防卫的限度标准调整为与《刑法》一致，采取“防卫必要性说”见解，将其标准表述为“明显超过必要限度，造成重大损害”，鼓励公民同违法犯罪做斗争。

作者简介：于改之，上海交通大学凯原法学院教授、博导，中国刑法学研究会副会长。 文章来源：《上海法治报》2023年7月7日B7版“学者评论”。 发布时间：2023/7/9