亮点可圈可点 尚需提升完善
亮点突出
首先，《办法》是中央层面针对民族成份问题的专门立法。民族问题是我国政治生活的重要议题，民族区域自治制度是我国的基本政治之制度之一，而这些“重要性”的逻辑前提，就是民族身份的确认、获取以及变更。长期以来，该领域的核心规范是1990年5月发布的《国家民委、国务院第四次人口普查领导小组、公安部关于中国公民确定民族成份的规定》（以下简称《规定》）。然而，一方面，20余年过去，民族成份管理实践已经发生了一些新变化，《规定》的滞后性短板愈发凸显；另一方面，《规定》以政策文件的身份行法律规制之实的模式已经无法适应国家对民族事务法治化趋势的时代需求。因此，《办法》的适时出台，实际上是对20年来民族成份管理工作经验的总结与升华，是由政策向法治、管理向治理转变的重要里程碑。
其次，《办法》意在以科学的细节制度设计确保实施效果。例如，第12条规定的民族成份变更定期备案制度，其内涵有三：一是信息反馈，即将变更后的信息及时反馈给相关部门，在一定程度上实现信息掌控的实时化；二是问题总结，即通过信息的收集和整理，还原制度运行过程中的客观情况，总结经验，发现不足，为制度的完善提供基础；三是潜在规制，即《办法》对于民族成份的变更设置了相应的制度限制，及时反馈信息的变化实际上为基层有关部门切实贯彻变更民族成份的限制性要求发挥了潜在的规制作用，而信息共享机制无疑又为这种反馈提供了路径支持。
《办法》第14条规定，在民族事务部门和公安部门之间要建立民族成份管理的协商联络和监督检查机制。长久以来，困扰我国行政治理效率提升的主要问题之一在于多头执法导致的“九龙治水”。民族成份管理工作的本质又必然需要民族事务、公安等多部门的共治模式，因此如何防止各部门在执行《办法》过程中出现权责不清、互相推诿、互相扯皮等情况，是必须切实面对的问题。在此过程中，第14条良性作用的发挥值得期待。
最后，《办法》设置了专门的法律责任条款。我国现行民族立法中的一个共性问题在于效力过“软”，即相关规定无法切实转化为在理论上富有国家强制力的责任追究和承担机制，导致违法成本有限。这在形式上体现为相关立法中法律责任条款的不足乃至缺失。有鉴于此，《办法》以第16、17两个条款为核心初步构建了配套的法律责任体系：在主体上覆盖了行政主体（民族事务机关和公安机关）与相对人（变更民族成分的公民及其他相关公民），在范围上涉及不作为、迟作为、误作为以及滥作为等情形，在救济上涵括行政监察、行政复议、行政诉讼等机制。总而言之，《办法》无论在周延性、结构性还是实施性方面，均可圈可点。
内容上有待提升和完善
《办法》在内容上仍有一些有待提升和完善的空间，笔者谨提出如下七点，以资商榷。
第一，第2条提出《办法》适用对象为“中华人民共和国公民”，但同时后面又以括号表明“香港、澳门、台湾地区的居民和华侨除外”，虽然后句以解释的身份出现，但事实上已与前句构成逻辑冲突。由于习惯上港、澳、台的概念一般相对于“大陆”而言，同时根据《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第2条“华侨是指定居在国外的中国公民”的规定，故笔者建议将此条直接改为：“居住于中国大陆的中华人民共和国公民适用本办法。”需要说明的是，根据《反分裂国家法》第2条的规定，“大陆”本身亦属明确的正式法律概念。
第二，第7条规定，公民未满18周岁时，其法定监护人可以在两种情况下申请变更其民族成份一次。这主要为了照顾父母婚姻变化和收养关系变化所产生的被监护人的民族成份选择问题。但笔者以为“一次”的限定并未考虑到前述两种法定情况发生多次变更的情形。由于未成年人的民族成份由其（养、继）父母决定（《办法》第5条），未成年人对其父母婚姻关系以及收养关系的变化并无主观选择的空间，因此，限定“一次”的规定不仅不能在客观上保证被监护人的族籍权利，而且可能导致第5条的实际履行不能。由上，建议删除对于未成年人修改民族成份的次数限制。需要指出的是，18岁以上的公民对于其民族成份具有完全的主观判断能力，因此作“一次”的限制并无不妥。
第三，第11条规定了县级民族事务部门对于民族成份变更的初审意见要在10日内报上一级人民政府民族事务部门审核。笔者以为这一报批程序可省略。其一，从域外通行立法例来看，此类事务属于典型的基层地方事权，基于公共产品层次理论，大可不必由市一级的政府部门介入；其二，民族成份变更主要通过身份证、户口本等证照体现，而这类证照往往是由基层公安部门的派出机构（派出所）管理，倘若市级民族事务部门介入，会造成管理层级的紊乱；其三，1990年《规定》第七项规定：“民族成份变更由县级以上民族工作部门审批”，20余年的实践中并未大量出现佐证审批级别上调的客观需求；其四，由于《办法》第12条已经设立了民族成份变更的定期备案制度，事后监督在相当程度上能够确保基层民族事务部门依法、正确、合理、科学地行使审批权。此外，第18条规定：“违规确认或更改的公民民族成份，由公安部门按照市级人民政府民族事务部门出具的调查处理意见书更正其原民族成份。”而根据现有第11条的规定，这一违规的确认或更改决定本来就是由市级人民政府作出的，如此一来，是否有市级政府“既当运动员又当裁判员”的自我纠偏之嫌？
第四，第15条明确了行政复议和行政诉讼作为两大主要救济程序的地位。但，一方面，这里能够作为诉诸行政救济依据的仅限于“确认、登记、变更决定”，范围无疑过窄；而对于行政机关的不作为、滥作为等情形，虽然第17条设置了法律责任，但第15条却并无对应的追责路径。另一方面，行政复议和行政诉讼亦并非《办法》所设计的救济程序的全部。第17条设置的追责主体涉及上级行政机关和监察机关，这说明行政监察同样也是重要的救济方式之一。根据《行政监察法》第18条（二）的规定，监察机关有受理控告、检举的职责，因此，第15条同样需要设计对应的制度为相关的控告、检举提出明确法定路径。
第五，第18条将纠正违规确认或更改的充分条件设置为“市级人民政府民族事务部门出具调查处理意见书”，这里的“市级”有指代不明之嫌。我国目前至少存在直辖市、较大的市、一般地级市和县级市四种不同类型的市，所谓的“市级”究竟指哪一级？通过对《办法》的体系解释可知，该条的“市”显然指向较大的市和一般地级市，而根据十八届四中全会精神和《立法法》的修改方向，一般地级市基本上都将演变为“较大的市”。但照顾到这种演变的阶段性推进，部分不设区的地级市暂时无法被纳入“较大的市”以及地区、自治州等其他同级地方建置的存在，建议将此处表述改为“较大的市或地市级的人民政府或行政公署”。
第六，第19条规定了涉外婚姻的婚生子女或收养子女的民族成份确认问题。一方面，即使中国公民的配偶已经获得了中国国籍，但按照该条第二款规定，其民族成份只能被认定为“入籍（原国籍名）”，其（养）子女的民族成份同样需要依据中国公民的民族成份确定。因此，目前“外国人”的表述无法涵盖此情形――已经入籍的外国人在法律上无法再被视为“外国人”。另一方面，作为前提条件的该子女“取得中国国籍”中“取得”表述不够准确。在逻辑上，所谓“取得”应指“以前没有而后来得到”，这显然无法涵盖子女一开始即具有中国国籍的情形，故“取得”应改为“具有”。综上，建议此条改为：“中国公民同外国人（包括已经取得中国国籍的原外国人）结婚生育或依法收养的子女，具有中国国籍的，其民族成份应当依据中国公民的民族成份确定。”
第七，第22条规定了一般意义上的冲突规范，但“有关公民民族成份管理的文件、规定”的表述中“规定”一词不妥。《办法》本身属于部门规章，而作为其上位法的许多行政法规实际都冠名为“规定”（如《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》）。法理上“新法优于旧法”原则的适用前提是彼此冲突的规范处于同一位阶，否则依然适用“上位法优于下位法”原则。简言之，当《办法》与冠有“规定”字样的行政法规冲突时，仍应以行政法规为准。可见，第22条“规定”的表述易造成混淆。建议将此句改为：“有关公民民族成份管理的其他规范性文件与本办法不符的，依照本办法执行。”修改后的表述虽然不像原表述那样明确涵盖《办法》与同位阶法和下位法的冲突问题，但依照“新法优于旧法”和“上位法优于下位法”两大原则，相关规范冲突将得到自动解决，因此不必再专门列举。另外需要指出的是，这里的“其他规范性文件”，根据《党政机关公文处理工作条例》第8条的规定，共涉及15种文件的形式，而根据各自适用范围，通报、报告、请示、议案、纪要这5种显然应排除在外，因此该条具体指向的是决议、决定、命令(令)、公报、公告、通告、意见、通知、批复和函共10种文件类型。
此外，还有一些条款结构问题也应引起注意。如，虽然《办法》因篇幅较短并未区分具体章节，但是依据一般立法习惯，部分类型条款在文本中的位置是相对确定的，如法律责任部分一般置于附则之前，这就自然涉及到第16、17条后移的问题。当然，这只涉及形式上的调整，是否必要，尚待商榷。
尚可考虑予以补充性覆盖
除了前述基于既有内容提出的商榷意见外，笔者以为《办法》尚可考虑对如下3个方面予以补充性覆盖。
第一，从题目上看，《办法》应涵盖民族成份管理的全部领域，即除了民族成份的确定和登记，还应包括使用问题。但目前的文本显然并未涉及使用的层面。而在实践中，民族成份使用确实存在泛化（无需登记而登记、无需出示而出示等）和异化（导致少数民族面临某些不平等待遇，如住宿旅店等）的问题，亦确实亟待规制。总之，完善方式有二，一是增加针对民族成份使用过程的相关条款，二是将标题限缩为《中国公民民族成份登记管理办法》。笔者个人建议，结合《办法》的历史角色和规范定位，第二种方式或许是目前比较适宜的选择。
第二，关于未定族称的少数族群究竟应当如何处理。《办法》第20条只是笼统规定：“未定族称公民的民族成份，按照国家有关规定进行管理。未定族称公民民族成份的确认、登记、变更，参照本办法执行。”实际上对该问题采取了回避态度。其实，在今年召开的中央民族工作会议上，习近平总书记对此有过专门表态：“开展民族识别和建立民族区域自治地方的任务已经基本完成，不存在继续推进的问题。”显然，《办法》的制定恰恰为落实习总书记讲话精神的提供了有利契机。总之，《办法》应当直接针对未定族称公民的族称确定问题做出明晰而具体的规定，而非以虚化的处理方式一带而过。
第三，《办法》责任条款的设置逻辑尚待周延。就民族成份管理而言，主要涉及“权利-权力”和“权力-权力”两个面向。目前《办法》的责任条款主要针对前一类关系模式设计，即第16条与权利的对应以及第17条与权力的对应。然而“权力-权力”在《办法》涉及的法律关系中同样重要，就既有条款来看，至少包括上下级民族事务部门关系（第11条）、民族事务部门与公安部门关系（第14条）、民族事务部门与上级政府关系（第17条）、监察部门与民族、公安等部门的关系（第17条）以及上级民族事务部门与下级公安部门关系（第18条）等。目前的责任条款在逻辑上显然未能覆盖全部法律关系，尚待进一步补充与完善。
作者简介：郑毅，中央民族大学法学院讲师，法学博士。 文章来源：《中国民族报》2014年12月12日第07版“理论周刊•观察”。 发布时间：2014/12/14