近日央视报道了一起陕西榆林的行政处罚案件。一家个体户卖了5斤芹菜后，被市场监管部门认定为不合格。处罚决定书认定，因涉案芹菜已售出，无购买者信息因而无法召回，个体户不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其作出6.6万元的处罚。

在收到群众反映后，国务院督查组对此案展开调查走访。新闻视频中，国务院督查组质问：“你说这几十块钱的一个案值，罚他几万块钱，过罚相当不相当？”市场监管局的同志也只能说：“不相当。”

一、为什么会作出这样的处罚？

卖了5斤芹菜就被罚6.6万，的确违背一般人的朴素法感，但具体执法的人员也可能感到委屈。执法机关之所以仍旧作出此种处罚，原因可能有两个：

其一，法律的规定是明确而具体的，很难不适用。

新闻案情介绍过于简单，不过从芹菜、被罚数额、“涉嫌经营超过食品安全标准限量食品”的表述来看，执法人员适用的是《食品安全法》第124条第1款第1项。“不合格”可能是农药残留或者重金属超标。相应的罚则是“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款”。

从执法的角度而言，如果存在明确的法律规则，就不能直接适用法律原则。只有存在更强的理由，比如明显的不公，才能不适用明确的规则转而适用法律原则。但怎样才是更强的理由，怎样认定社会危害程度，如果真是农药残留超标算不算危害较大，怎样才算是过错与处罚相当，确实较为不确定。要求普通的执法人员，不适用具体的法律规则而适用宽泛的过罚相当原则，有强人所难之嫌。

然而，这里要附带指出的是，如果仅仅是进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、销售记录制度，应当适用《食品安全法》第126条第1款第3项（罚则是“责令改正，给予警告；拒不改正的，处5千元以上5万元以下罚款”）。更重要的是，不能没有记录就推定“涉嫌经营超过食品安全标准限量食品”。

另外，也有人指出，芹菜是初级农产品，本案应当适用《农产品质量安全法》的规定。但是，根据《食品安全法》第2条第2款的规定，“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售……应当遵守本法的规定”，所以，对于在市场销售的芹菜适用《食品安全法》规定，并无问题。

    其二，现实存在的问责机制也让执法人员很难不适用这一罚则。

    因为一旦适用过罚相当原则，作出低于法定处罚幅度的处罚，现实中就很可能认为，这样的处理会让财政收入应收未收，导致国有财产流失，进而对具体的执法人员实施问责。

    虽然这样的认识未必妥当，现实中这种做法一直存在。故而，为保险起见，执法者还不如去执行法律的明确规定。当然，本案是因为适用了这一罚则，却招致了督查。执法人员可谓处于罚与不罚都尴尬的境地。

二、问题的根源是机械执法吗？

类似于芹菜案的案件并不少见，拍黄瓜案、香蕉案、豆芽案等等莫不是如此。但此类问题的根源并不在于机械执法，而在于法律自身的规定。

这里不妨简单地比较一下前后规定的变化。

1995年《食品卫生法》第39条第1款（针对造成食物中毒的食品）规定的罚则是“没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1千元以上5万元以下的罚款”；第44条规定的罚则（针对不符合卫生标准的食品容器、包装材料等）是“责令停止生产或者使用，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得的，处以5千元以下的罚款”。

2009年《食品安全法》第85条规定的罚则是“违法生产经营的食品货值金额不足1万元的，并处2千元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”。

相较而言，2009年《食品安全法》的立法技术已有改进，提高了没有违法所得者的处罚力度，同时加入了“货值金额”大小的考虑，使行政处罚更加有效地发挥制裁效果。当然，其立法背景是彼时食品安全事故频发、消费者普遍不安的困境。2015年修改《食品安全法》，常委会为了落实“四个最严”的食品安全管理要求，在修法审议时几次提高处罚力度，最终形成了现在的规定。

这种基于民众对于食品安全的不安而采取“重典”的做法，属于典型的“象征性立法”。立法者希望藉此表明国家高度重视食品安全问题，也希望通过制定修改法律来安抚民心。但如此“严惩重罚”问题多多，不予纠正，很可能导致日益完善的食品安全保障制度无法落到实处。具体而言其弊端包括：

第一，破坏法制的协调性。

在社会主义法律体系已经建成的今天，应当着力维护法律体系内部的协调性，相同的情形应当作出相同的处理，没有特别理由不得差别对待。有很多违法生产经营的情形与食品安全违法生产经营在危害程度等方面具有相似性，与食品的重要性程度也相当，但法律并没有作出如此严厉的惩处。重典将会破坏既有规则的整齐性和协调性。

第二，违反过罚相当原则。

过罚相当不仅是适用食品安全法的原则，也是立法者设定行政处罚所应遵循的原则。按照《行政处罚法》第5条第2款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。设定处罚讲究的是，有多大的违法就要接受多大的惩罚。大幅度提高处罚力度，有无客观的理由，是否过于随意，颇为可疑。

第三，影响行政处罚的效率。

按照《行政处罚法》第63条的规定，行政机关作出较大数额罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。依据各部委或各省的规定，对于5万元以上的罚款，通常已经属于“较大数额罚款”，需要按照听证程序作出处理决定。如此，高额处罚势必增加行政成本，降低行政效率，不必要地增加食品安全案件的查处难度。

第四，可能降低法律的可执行性。

5万元以上的罚款对于很多中小企业或个体户来说已经是不小的数字。生产经营者既可能认为罚款的数额过高而难以承受，也可能认为自身并非“罪有应得”，自己的违法不应受到如此严厉的制裁。故而，拒不执行相应处罚的可能性较大。行政机关有时考虑到暴力抗法的可能，也可能“保大放小”，只去查处有处罚承受能力的大型企业。如此，《食品安全法》所设计的种种食品安全保障机制，将因法律责任的备而不用，而得不到充分的保障和有效的执行。

三、立法者还能有其他选择吗？

    当然，立法者可能也感到委屈。当初不是你们这些消费者感觉不安心吗？我们如此规定，不都是为了你们的安全着想吗？

    但是，立法者其实应是与具体利益保持一定距离的，它不仅要代表消费者，也要代表生产经营者，它需要在各种利害关系中作出适当的平衡。而这平衡术非常重要的一点就是遵循法的基本原理。立法过分偏重于消费者的情感，而忽视违法生产经营的实际样态，这是明显不妥的。

    在任何社会，“重典”均为下策，实属无奈之举。立法不是搞恐吓。面对食品安全的专业技术性违法犯罪，如果行政机关人手不足、技术能力不高，就很难发现、查处相关的违法犯罪。即便使用重典，也难以取得实效。

    立法者应当遵守过罚相当等基本原则，预想到现实的复杂多样性，给执法者一定的裁量空间。良法善治需要立法、行政、司法等多阶段的合作才能实现。立法者应当摒弃重罚思维，从发生原因入手寻找完善对策，着力建立健全相关制度，使生产经营者不能违法；更重要的是，努力打造一个不违法就能挣钱的制度环境，使生产经营者不愿违法。如此，食品安全才会真正具有制度的保障。

作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。 文章来源：凤凰网・风声OPINION 发布时间：2022/8/29