在职业良知和制度自信之间
――题记
2013年，似乎是一个冤案昭雪的年份。3月26日，浙江省高院对2003年张辉、张高平强奸杀人案再审案公开宣判，撤销原审判决，宣告张辉、张高平无罪，此开浙江省高院二十年来冤案昭雪第一案。4月25日，河南省平顶山中级人民法院重审2001年案发的强奸杀害未成年少女案，曾两度作为杀人嫌犯被判处死刑、死缓判决的李怀亮，被当庭宣告“无罪，立即释放”。7月2日，浙江省高院再审开庭，审理浙江萧山5青年1995年两起劫杀出租车司机案，法院撤销原判决，5青年两起抢劫杀人罪不成立。
有人惊叹冤案如此多，有人赞叹昭雪如此多。尤其浙江，半年时间内，两起案件先后昭雪，一方面值得遗憾，另一方面敢于昭雪、勇于昭雪的职业良知，仍然瑕不掩瑜。然而，仅凭职业良知，对于确保“冤案必少、有冤必雪”，是捉襟见肘的。惊叹、赞叹之余，反思冤案如何形成――尤其是那些当时是立了功的案件为何到头来却是个冤案、昭雪能否始终如期而至，是必要的亡羊补牢之举。
笔者选取犯罪嫌疑人、罪犯的基本权利、以及在分工-配合-制约的侦检审格局中的法院角色等四个方面进行思考，这些同时是构筑“冤案必少、有冤必雪”的制度自信的重要方面。
一、人格尊严
冤案何以产生？近年来，每个被曝光的冤案，都有一段刑讯逼供的情节。更直白地说，每一个冤屈的案情，都经由在一段有罪假设、逼供求证的打造。刑讯逼供，是获得证据的一项手段。刑讯逼供之触目惊心，常常吸引公众眼球的地方。然而更具有建设性反思意义的，是通过刑讯逼供获得的证据何以被采纳，这是这种证据获得方式屡禁不止的关键原因。
据两张案一审、二审判决书所载，尽管被告人、辩护人在庭审中一再指出，“审讯录像中记录了侦查人员使用威胁性语言”、“反映出侦查人员对张辉采用殴打和‘车轮战’的非法审讯方法”、“有罪供述是在侦查人员刑讯逼供和‘牢头’逼迫下作出的，其身上烟头的烫痕可以作证”。但一审判决书[（2004）杭刑初字第36号]仅仅作出断然的回应：被告人曾先后在公安侦查阶段、检察机关批捕阶段的多次供述“具体细节一一吻合”，“其所谓遭到刑讯和诱供没有任何证据支持”。二审判决书[（2004）浙刑一终字第189号]则相对平和且留有余地重复了这个回应：“部分供述有录像固定，可基本排除有不当审讯的可能”。
李怀亮案中，尽管被告人在法庭上翻供，称有罪供述完全是因为公安机关刑讯逼供所致，当时警察将他带到平顶山警犬基地，用链子锁打他，他扛不住了才承认杀人，但2004年的一审判决仍断然判决其死刑。
萧山劫杀出租车司机案被告人之一田伟冬，在侦查阶段“不堪折磨，咬掉舌尖吞进肚子”，这尽管为“不堪刑讯逼供留下的证据”，但没有动摇判决书对可疑有罪供述的采信。
堵住了刑讯逼供获得的证据被采用的可能，也就堵住了刑讯逼供现象。各国宪法深谙此理，直接或间接地在宪法文本中对非法证据这个刑诉问题作出规定。世界上最早的成文宪法――美国宪法，在通过后的第三年（1791），以第六修正案专条急迫且直白地规定：任何人“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”现代宪法的典范――1949年的德国基本法，在其开篇的第一条和第二条，将严刑拷打等酷刑问题，立于人的尊严、人身自由的对立面予以摒弃。同样，我国宪法反思文革浩劫的经历，在第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”之后，紧接着在第38条具有明确针对性地写下：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”
徒宪不足以自行，在严控刑讯逼供问题上，这些宪法价值具体化为非法证据排除规则予以应对，这是各国证据法上的重要规则之一。我国《刑事诉讼法》第54条，直言不讳地表述了“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……，应当予以排除。”不限于此，相关部门对此三令五申，例如，河南赵作海案在2010年曝光后，“两高三部”联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，再次强调：对于采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据，不能作为定案的根据。在反复重申的姿态中，一方面看到相关部门对于刑讯逼供问题的重视，另一方面也表明正是因为屡禁不止所以反复重申的逻辑关系。这里显然不是人格尊严价值本身的说服力问题，而是对于需要在刑事案件审判中彰显这项价值的法官来说，徒人格尊严不足以自行，徒非法证据排除规则不足以自行。
二、获得权利救济的权利
冤案何以昭雪？这在现实中常常是各种因素综合的结果。从两张案被昭雪的经过看，大致可以归功于四个方面原因，这也基本上代表了近年来被昭雪的几个冤案被昭雪的共同原因。
第一个原因，真凶浮现。在凶杀案中，通常不会在不同时空中出现两个凶手，均构成被害人的致死主因。但是，这在两张中出现了。首先浮现的“凶手”，是两张，据一审判决书所载，辩护人“当庭要求控方出举已收集到案的DNA鉴定结论，……DNA鉴定结论证实两被告人之外第三名男子单独实施作案的可能性。”法院确认的事实却这样写“因手指为相对开放部位，不排除被害人因生前与他人接触而在手指甲内留下DNA的可能性”。第二轮浮现的凶手，是勾海峰，2011年，杭州市公安局将两张案被害人8个指甲末端擦拭滤纸上分离出来的一名男性DNA分型与数据库进行比对时，发现与勾海峰DNA分型七个位点存在吻合。
第二个原因，媒体介入。勾海峰杀死了又一名搭乘他出租车的大学生吴某的案件，案发、审判、行刑于2005年，离两张案终审判决不到3个月，监狱中的张高平表达并且论证了勾海峰是真凶的推断，得到的回答是：“中了彩票也没这么巧的事”。2011年11月21日，两张案终于经媒体曝光。而就在第二天――11月22日，杭州市公安局终于将勾海峰的DNA分型与该案进行比对。
第三个原因，牵扯面不大。冤案几乎没有一个是在法官独立判断下产生的，而常常是侦检审的片面合作的产品，每个环节难辞其咎。于是，各环节追责的牵扯面自然不会太小；尤其时过境迁，诸多办案能手先后升迁，追责的牵扯面不断扩大。这是制约冤案何时昭雪、甚至短期内能否昭雪的现实因素。就两张案已有的报道来看，这方面的阻力与其他冤案相比，并不算大。媒体报道主要牵扯的，尚主要是破案率达到100%的浙江女神探聂海芬。
第四个原因，法治进步。前三项因素是事实因素，其中，真凶浮现是导火线因素，许多被昭雪冤案，媒体曝光是正向增强因素，牵扯面是负向阻碍因素，正向因素和负向因素的相互掣肘中，谁能胜出，需要加上法治进步程度这项权重因素，它能扩大媒体介入的正向因素削减冤案牵扯面的负向因素。加上这项因素，近年冤案昭雪现实几率大致可以下定性地表述成如下关系式：
真凶浮现（或亡者归来）×媒体介入×法治进步程度―牵扯面/法治进步程度
由此不难看出，法治进步虽然是一个背景因素，恰恰是一个决定定性因素。因此，阮方民教授在担任二审辩护人时曾言，此案若“咸鱼翻身”，要具备两个要件，一是真凶出现，二是法治进步。
两张案中，还有一项因素也给当事人带来昭雪冤案的盼头，那就是盼“青天”情结，这是中国传统社会延续了数千年的惯性心理。哥哥张高写给给张高平的家书中，同时充满着“清官出现”的声声盼和不确信：“要有长期耐心，不断的申诉，来感动那些清官和高官，这一天不知道等到那天才有”。尽管他们没有盼来“清官和高官”，但盼来了新疆石河子检察院退休驻监检察官张飚。然而，张检曾五六次发函给浙江相关部门反映问题，仅收到一个电话，表明材料收到了。冤案昭雪后，尽管张检等三名纠错检察官记二等功，但这取代不了他们纠错过程中的卑微和无奈。
在上述原因链中，很难看出冤案的昭雪具有必然性。为确保有冤必雪，各国宪法纷纷在各类具有实体内容的基本权利之外，专门规定一项叫做获得权利救济的权利，它要求通往复议、诉讼、上诉、也包括再审的途径是畅通的。这一方面践行了没有救济就没有权利的信条，另一方面使救济制度能有效发挥社会减压阀的功能。我国宪法第41条以当事公民“申诉、控告”的权利为主、公民“批评和建议的权利”、“检举”为辅来构筑这个救济通道。然而，这个通道没有成为两张案昭雪主导因素，两张申诉，没有回应；张检发函反映问题，也几乎没有回应。与建设社会主义法治国家背道而驰的，不仅是冤案本身，冤案的昭雪在制度内没有盼头更具有具有危险性。真凶是否会浮现，或者像另一些案件那样亡者是否归来，具有很大的不确定性。冤案是否昭雪均系于此一导火线来启动，只能说明正规“申诉、控告”正规渠道被阻塞的无奈。
三、少数人的权利
再审时，张高平最后陈述中这样一段话发人深省：“你们今天是法官和检察官，但你们的子孙不一定是。如果没有法律和制度的保障的话，你们的子孙也可以被冤枉，也可能徘徊在死刑的边缘。” 人类的经验的确显现，在没有宪法与法律保障的境况中，谁都可能被冤枉。这是不仅是非法证据排除、冤案救济途径得以确立的基本动机，也是基本权利保障中的关键话题：少数人的权利问题。
谁是少数人？从类别上说，犯罪嫌疑人，被告人、罪犯都是典型的少数人群体，此外，精神病人、同性恋者、残疾人也在其列。他们的一个共同特点是，若缺乏有效的宪法与法律保障，其权利极有可能处于被侵犯且无从救济的边缘。
那么，既然是少数，为什么还要大张旗鼓地保障少数人的权利？人类的历史至少昭示了这样几个原因：首当其冲的原因是，谁都可能成为少数人，这不仅在缺乏法律保障境况下如此，在角色互换频繁化的现代社会也如此。其二，少数人比多数人更需要保护，他们无法依靠自身实力来保障权利。阿克顿勋爵由此说，判断一个国家是否自由，“最可靠的办法就是看看它的少数派享有安全的程度”，这是其三。其四，在一个共同体中，少数人同样有其功用，是不可缺少的组成部分；其五，对少数人的尊重与认同，是维系社会稳定与和谐的关键。
由此，无论是贴上了犯罪嫌疑人、被告人标签的人，还是被判定是强奸犯、杀人犯的人，他们仍然是人，享有人之为人的权利；仍然是主体、是不可替代目的，而不是被排斥的异类、乃至客体，不是可替代的手段，这也是康德的永恒道德律的中心内涵。于是，非法证据排除也好，冤案的申诉、控告途径也好，不再是一个可以冷眼旁观的别人的事，而是一个谁都可能被涉及的事。这种人人自危的谨慎态度，恰恰极大地防止了普通人沦为犯罪嫌疑人，被告人乃至罪犯的可能，也由此极大地阻却了冤案的发生，即使罕见地出现了冤案，也能得雪不得沉。
四、审判独立与审判制约
普通刑事案件办理，公安侦查、检察院公诉、法院审理三个环节之间的关系，宪法第135条，除了规定“分工负责，互相配合”之外，还罕见地使用了“互相制约”的措辞。法律是否获得“准确有效地执行”、基本权利是否获得保障、冤案能否避免，关键看制约关系。换言之，冤案产生的原因之一，正是“互相制约”关系的缺失，公检法之间成了仅有分工配合的流水线关系。
法院处在把持正义的最后一道阀门，是防范冤假错案的底线，制约关系能否实现，是其关键。而法院要发挥制约作用，前提是审判独立。什么是独立？宪法第126条“依照法律规定独立行使审判权”的规定呈现了其内涵。所谓审判独立，就是法官在审判活动中只向法律规定负责，能有效排除来自任何组织、个人的干扰。如果法院成为服务于而不是克服破案率、批捕率、起诉率、定罪率等不正确政绩观的一个部门，审理独立自然荡然无存，冤案的产生就只是时间问题。最高人民法院常务副院长沈德咏大法官在两张案再审后撰文直白地指出这一逻辑：“在我国现实情况下，冤假错案往往是奉命行事、放弃原则或者是工作马虎失职的结果。”同时，他评述两张案的二审判决“至少可以说是功大于过的，否则人头早已落地了。面临来自各方面的干预和压力，法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决，已属不易。”看似吊诡的逻辑，客观地说明了这样一种无奈：在不独立的刑事审判中，法官只能通过“疑罪从缓”的方式，去守护职业良知。沈德咏大法官还在文中呼吁“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。” 如此司法常识，本应成为刑事审判的常态，却还需要一级大法官鼓与呼，其中非不为也、是不能也的审判独立困境，可见一斑。
至此，保障“预防冤案、若有必雪”的主要环节，已粗线条地勾勒出来了：以独立的审判确保法院在办理刑事案件过程中的制约功能，这是遏制和昭雪冤案的组织保障；用无罪推定、疑罪从无的中立态度认真对待贴上犯罪嫌疑人，被告人、罪犯标签的少数人群体，这是遏制和昭雪冤案的观念基础；用体现人格尊严的侦检审程序去杜绝非法证据，这是遏制冤案的预防机制；用畅通的申诉、控告渠道确保平反的必然性，这是昭雪冤案的救济机制。至此，最高人民法院院长周强首席大法官最近在长春召开的全国高级法院院长座谈会的发言“对于错案，各级法院要坚持依法纠正，发现一起、查实一起、纠正一起”，就不仅仅是一种基于职业良知的呼吁，而且是一种基于制度自信的事实陈述。
“两高三部”指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。
马飞：《久别十年 叔侄回家》，资料来源：http://tieba.baidu.com/p/2237467223，访问时间：2013年7月18日。
沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，《人民法院报》2013年5月6日，第2版。 作者简介：浙江大学光华法学院副教授，法学博士。 文章来源：《浙江社会科学》2013年第12期。 发布时间：2013/12/25