我国控烟立法策略和应当注意的几个问题
我国控烟立法策略和应当注意的几个问题
肖金明
感谢中国政法大学解志勇教授、中国疾控中心杨杰研究员，感谢两位的邀请使我参加了一项很有意义的公益活动。控烟关乎城市文明、社会文明，关乎人民生命健康，还关乎公共安全和人民的财产安全，每个人都有责任参与和推进这项公益事业；感谢两位提供机会和平台，让行政法学界的十几位学者又一次见面，增加了交流的机会。凌云教授没有文字稿给我们，所以评论起来确实有难度，冯军教授的评论很具体，涉及了很多细节内容，我想着重讲点宏观的，一是要注意控烟立法的策略，二是要区分吸烟自由与吸烟者权利，三是要强调控烟领域的合作共治，四是要突出守法的意义。
第一，关于控烟立法的策略。在控烟问题上，政策先于立法。今天会议的主题是控烟立法，对城市来讲，控烟还是很必要的，这是城市文明进化的必然要求，城市的政府对这项公益事业负有非常重要的责任，控烟应当关涉政府的社会管理和公共服务职能。这就需要是控烟成为地方的一项政策，最好是明确地成为一项国策，国家形成整体上的控烟战略安排。控烟政策可以产生三个方面的作用，一是影响人们的观念，引导人们形成控烟共识；二是指导政府采取措施，包括物价措施、税收措施等，通过政府政策措施控制烟草生产和销售，从上游控烟；三是推动控烟专门立法，控烟政策是推进控烟立法的重要条件，甚至可以说是立法的前提。从控烟立法的策略上讲，应当将控烟政策完善起来，把控烟立法的前提建立起来。
从立法策略上讲，控烟立法应当分步展开。我们有控烟立法的基础，全国性的立法主要是1987年的《公共场所卫生管理条例》和1991年的实施细则。中国是单一制国家，各地方习惯于上行下效，地方立法成为非常重要的立法层面。据不完全统计，地方上的控烟立法不少，有45.7%的城市都有公共场所禁烟的规定。但在90年代中期我们推进的这项立法，执行情况不好，没有很好地落实。另外，十几年过去了，有很多的观念、制度、措施已显得落后。所以推动控烟立法，应当加快推动地方立法，将地方性法规的修改作为控烟立法的第一步，地方立法的重点放在对上世纪90年代出台的公共场所禁烟规定的修改上，提升精神，完善原则，健全制度。第二步就是突出一个被忽视的层面的重要性，这个被忽视的层面就是没有立法权的地方。实际上有没有立法权并不是最重要的，没有立法权的城市分布更广，像山东的烟台、潍坊、泰安这样的城市，没有立法权，但可以通过规范性文件规范控烟活动。经济比较发达、文化比较先进的县市也可以通过规范性文件来规定控烟措施。控烟立法可以分步实施，可以有两个层面先做起来，第一修改和完善已有的立法，第二在地市县区域内做好立法的延伸。在地方立法的基础上，国务院可以选择时机出台全国性控烟条例，或者适时制定公共场所禁烟促进法。
无论是控烟立法还是禁烟规定，无论是地方立法还是将来的全国性立法，控烟立法、公共场所禁烟制度化，都必须因地制宜，必须考虑法律实施的效果。对吸烟自由的适度干预，其适度性体现为对禁烟场所的规定，通过立法规定公共场所的范围，需要尊重吸烟者的生活自主权和执法难度。相关调研材料和数据显示的严重的吸烟状况，既说明需要加大改善力度，也说明了解决问题的难度。即使有了立法，还有一个执法问题，不能不考虑执法环境条件、执法难度就立法而立法。所以，控烟立法一方面需要考虑各地不同情况，立法因地制宜；另一方面要执法成本和执法效果，要考虑法律的实效。
第二，吸烟自由与吸烟者权利。人们习惯于将吸烟权与健康权对应起来，将其对应和冲突关系作为控烟立法的主线，这里可能存在认识上的误区。吸烟权成立吗？吸烟权利这样的术语是不成立的。吸烟可以满足主体的某种生理和精神需求，是一种行为自由，但不能上升为一种权利。人们有吸烟自由，这实际上是人们选择生活方式自由的一种表现，是一种对生活方式的选择自由。由于吸烟有害健康，不仅对自己的健康有害，尤其是因为吸烟有害于他人健康，所以吸烟自由要受到限制。吸烟危害他人健康是引起政府和社会干预吸烟自由的正当理由之一。当然，尽管吸烟本身不是一种法律权利，但对吸烟自由的限制也应当是有限度的，以免引起对人们生活方式的过度干预。也就是说，政府干预吸烟自由不是绝对禁止吸烟，只是要求吸烟要分场合，尊重吸烟自由实际上就是尊重吸烟者的生活习惯。对吸烟自由的适度干预主要表现为合理的空间限制，所以才有了公共场所禁止吸烟的规定。学校应当禁烟，办公场所应当禁烟，体育场馆应当禁烟，有人主张应当在家庭中禁烟，出发点很好，但有过分干预的嫌疑。除空间限制的合理化之外，还应当通过立法可以为公共设施、公共场所的所有者、管理者设定一定的责任，要求它们开设特定空间，以满足吸烟者的需求。有无这样的特定空间就表明了对吸烟自由是否尊重。实际上，通过特定空间的设定，可以平衡不吸烟者健康权与吸烟自由之间的直接冲突。
吸烟权利与吸烟者的权利不是同一个概念，吸烟权不成立，吸烟者的权利是存在的，这是基于吸烟自由被限制而产生的权利。吸烟者的权利不是与他人生命健康权相对应和冲突的权利，而是由于政府和社会对吸烟自由进行干预而关联产生的权利。比如，吸烟者对吸烟的危害有知情权，这种权利更多地对应着烟草厂家警示提醒的义务；再比如，吸烟者在就业上有不被歧视的权利，教育者对吸烟者与不吸烟者应当平等对待；还比如，政府对违反控烟立法的烟民实施制裁，作为行政相对人依法享有各种程序性权利；等等。
第三，关于控烟领域的合作共治。中国的控烟需要各方面形成合力，政府、政府部门、公共设施管理者、媒体、社会公益组织等，都是不可替代的控烟力量。控烟立法应当营造一种全民、全社会控烟氛围，促成一种有效的合力控烟机制。控烟立法应当是控烟促进法，需要明确政府的责任，应当通过法律责任促使政府在控烟活动中发挥重要作用。中国疾病预防控制中心“无烟环境促进”项目包括医院、学校、政府大楼和公共交通工具，医院、学校相对较好，公共交通工具次之，政府大楼表现最差。政府应当在控烟方面做出表率，不仅要在政府办公场所实行禁烟，还需要政府严格控制财政支出，严禁公款购烟。有数据表明，50%的吸烟者购买一盒卷烟的花费不超过5元钱，那么吸20元以上一盒卷烟的人有多大比例是自己购买的。卷烟来源不明，靠增加成本无法产生控烟实效。没有准确的数据表明公款吸烟比例有多大，但我们可以想象得到那是一个不低的比例。政府应当通过财政措施减少和消除烟草上的公款消费。除了明确政府的责任外，控烟立法还应当明确规定媒体有什么责任，教育部门有什么责任，其他的政府部门有什么责任。控烟立法不仅要关注吸烟者的违法责任，还必须强调公共设施、公共场所管理者的责任。公共设施、公共场所被立法规定为吸烟自由被禁止的空间，同时也就赋予了设施与场所所有者、管理者一定的责任、义务，立法应当促进公共设施、场所管理者认真履行控烟职责和管理义务。
控烟需要公众参与，尤其需要公众有组织地参与。我们无法形成10亿人与3亿烟民的有效pk，但存在着政府及其部门、烟草行业与社会公益组织的pk，pk的结果应当是促使政府更好地履行控烟义务，抑制烟草行业对控烟政策和立法的影响。据说烟草行业的游说能力很强，烟草企业曾经组织专家研究《烟草控制框架公约》，并出台应对公约的方案，针对烟草加税、烟盒警语、烟草广告等制定对策，这些对策还体现在国家的相关政策中，烟草企业商业利益对国家政策和立法形成了严重干扰。只有培育和发展与控烟有关的社会公益组织，使其成为制约行业组织的力量，加强对烟草行业的抗衡作用，才能防止政府部门与烟草企业联姻，才能保证控烟政策和立法不为烟草企业所干扰。
最后，需要特别强调守法的意义。中国拥有世界上最大的烟草企业，占全球烟草企业40%的份额，目前中国有3.5亿烟民，占世界的1/3。中国拥有2000万种烟农民、1000万零售人员、50多万工商职工，烟草为其提供就业机会和收入来源。2008年国有企业除了上缴税收还上缴利润，只有烟草行业上缴了2000多亿。根据世界卫生组织(who)2008年对一些发展中国家执行无烟环境立法给出的评分，智利10分，乌拉圭、新西兰10分，朝鲜8分，斯里兰卡8分，新加坡、泰国、津巴布韦6分，越南4分，阿尔巴尼亚、玻利维亚3分，中国和安哥拉1分。在我们这样一个烟草大国实施控烟，其压力和难度可想而知。要获得良好的控烟效果需要一个渐进的过程，可以从争取2分开始，逐步提高控烟成效。目前确有必要加快控烟立法，并且需要严格控烟执法，但必须明确，就控烟法律实施的效果而言，守法重于执法，执法严不严当然重要，但守不守法更为关键。要有控烟氛围，控烟政策要深入人心，要努力营造一种守法的环境。一般来说，就促进公益事业方面的法律实施而言，守法比执法更重要。