一、引言
新修订保密法颁布10年来,保密立法稳步推进,为保密工作转型升级提供坚强法治保障。除国务院颁布保密法实施条例外,国家保密局单独或者会同其他部门先后颁布《国家秘密定密管理暂行规定》(2014)、《科学技术保密规定》(2015)、《泄密案件查处办法》(2017)、《保密事项范围制定、修订和使用办法》(2017)等保密规章4部,出台依法行政、涉密人员、涉密工程、涉密采购、保密资质、保密检查、网络安全审查、涉外保密、违反保密法律法规行为处分标准等规范性文件10余部,保密法规制度体系不断健全。
与此同时,学术界和实务界围绕保密法的贯彻实施,发表了相当数量的论文和著作,还做了比较深入的比较研究和历史研究,也出现了一批以保密法为对象的优秀博士学位论文、硕士学位论文。在一些研究保密管理的硕士学位论文中也有一些涉及保密法的内容。一些重要保密史料和保密立法资料(例如全国人大审议新保密法的汇报和报告)也通过期刊杂志或者图书形式公开。国外一些重要保密立法资料和著作,例如《定密原理》(Security Classification of Information)、《政府秘密:经典与当代文献》(Government Secrecy―Classic and Contemporary Readings)等,也陆续翻译面世。我国台湾地区也发表了一些关于保密法的重要学术论文和学位论文。
本文尝试从保密与公开的关系、定密、保密资质、保密史四个方面梳理10年来的保密法研究状况,希望对保密工作实务和理论研究有所裨益。限于篇幅,以2010-2020期间中国学术期刊网收录的正式发表的学术论文为主。国家保密局主管的《保密工作》和《保密科学技术》杂志也发表了很多保密法文章,虽然格式可能不符合学术规范,但内容多很重要,本文亦尽可能作了一些梳理。
二、时代视角――保密与公开
正如冯军教授在纪念保密法颁布30周年时所指出的,保密法是一部与改革开放密切相关的重要法律,它制定于改革开放起步阶段,又随着改革开放进入21世纪取得举世瞩目成就而进一步完善和发展。经济体制改革与对外开放带来的国际环境改变、社会结构变迁、价值观念冲击与信息技术普及等,使保密工作与国家安全形势面临异常严峻的挑战。在全球化、共享经济、信息爆炸的社会背景下,信息公开与保密的关系被广泛关注,成为学术研究的热点话题。
在法学界,中国社会科学院法学研究所周汉华研究员在2010年评论新保密法修改说,“如何处理保密与公开的关系,是保密法修改过程中的核心问题”。由于受历史传统、现实国情、部门管理体制与部门法划分等因素的影响,以前的实践中两者实质上是一直分割的。不但很长一段时间里一直重保密、轻公开,导致两者之间的发展极不平衡,一条腿长、一条腿短,而且实际保密管理工作中也很少从公开角度思考保密制度的完善,最后导致定密过多、过滥,影响了保密工作的实效。与此同时,由于缺少保密制度的支持,《政府信息公开条例》的实施也受到一定的阻碍,保密经常成为某些政府官员逃避信息公开义务的一个借口。文章认为,新保密法在保密和公开关系处理上做出的新规定,符合信息公开潮流,应予肯定。
浙江大学法学院郑春燕教授在保密法实施条例颁布的2014年,发表专门探讨国家秘密保护和政府信息公开的长篇论文。文章认为,国家秘密保护是政府信息公开建设中不可回避的课题。法律规范分析显示,我国《保守国家秘密法》对于国家秘密,采取的是复合形式的认定结构,即只有既符合形式要件亦符合实质要件的事项,才能构成国家秘密。文章通过对5件涉及国家秘密公开案件的分析,认为法院在司法审查标准、司法审查强度和司法审查方式上,均偏离立法原意。文章建议,在修法暂时不可能的情况下,可能的改进路径就是重新解释涉及国家秘密公开案件的审查模式,以司法审查的完善,实现立法者预期的公开与保密之间的平衡。
在信息学界,中山大学韦景竹、马翠嫦在2016年发表了基于广东省100 个政府机关调查报告写成的论文。文章根据问卷调查数据,归纳我国政府机关对信息公开与保密关系的整体认知、不同级别的政府机关的认知,以及定密、定密监督、保密审查等保密各要素对政府信息公开的影响。在此基础上,文章着重讨论了4个问题。一是法律依据问题。文章认为,在依法行政条件下,法律依据是处理信息公开与保密的首要问题,但从法律规定即保密法和政府信息公开条例看,“公开与保密的界限是非常清晰的,实践中产生冲突的一个重要原因在于信息公开范围有没有被严格执行”。二是信息公开的保密配套机制,主要是保密审查及其监督机制。文章认为,从实践情况看,相关制度在落实上还不够有力。互联网上频频出现的泄密事件,很多都是信息公开主体即政府部门本身在信息发布时的保密审查不严格,有的甚至在政府网站的信息公开栏目中,将标密文件上网,在一定程度上反映了政府信息发布保密审查机制及其监督机制的不健全。三是保密事项范围的制订与更新的规范化。文章认为,保密事项范围是国家保密行政管理部门,会同中央国家机关制定的国家秘密的具体范围,是定密工作的直接依据。保密法实施条例第十一条规定,保密事项范围应当根据情况变化及时调整。但是,“根据情况变化”的意涵是什么、如何启动调整程序、由哪些主体启动调整程序、保密事项的具体审查机制等都应该进一步明确规定,以规范保密事项范围制定和修订制度,确保国家秘密事项范围的准确性和适应性。四是敏感信息的公开与保密问题。在信息公开过程中,政府机关对于法律法规未明确规定的敏感信息的过度保密备受诟病。调查结果显示,造成这一困境的原因,除法律法规没有对这类信息进行明确规定外,也因为政府部门担心此类政府信息公开带来的不良后果。在调查中,政府机关普遍赞成申请公开重要敏感信息的,应当提供生产、生活、科研特殊用途的关联性证明。有些政府机关还建议要求申请人签署合理使用信息承诺书,不得将申请公开信息用于牟利、炒作及随意扩大公开范围。其潜在意图都是希望在满足公开要求的同时,防范可能带来的风险。这也显示,预防重要敏感信息或其片段被非法获取和重组,是敏感信息公开中保密控制的关键。但这方面国家似乎尚未形成有效机制。
在实务界,国家保密局政策法规司定密处刘延东处长在2019 年《政府信息公开条例》修订颁布后发表文章,梳理《条例》与国家定密制度的衔接性内容,探讨《条例》有关规定对调节行政机关定密行为的作用。文章从保密与公开的关系、政府信息定密的界限、国家秘密依法确定、国家秘密动态管理四个方面进行分析,认为我国的政府信息公开法规与保密制度都是中国特色社会主义制度的一部分,公开与保密都是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要一环,其精神实质紧密联系、相互贯通、相互促进。行政机关应当从坚持和完善中国特色社会主义行政体制,构建职责明确、依法行政的政府治理体系高度,全面认识、准确把握公开与保密的辩证统一关系,通过认真贯彻落实《条例》规定,实现更加科学、规范、精准定密,促进政府信息公开。
近年来,政府数据(又称政务数据、公共数据)开放共享发展迅猛。侯晓丽、彭靖、赵需要等撰文探讨了政府数据开放过程中的国家秘密保护问题。文章认为,在大数据时代,人的本质亦是动态数据关系的总和,只有将数据共享开放出来,才能将其进一步整合勾连数据关系网,使数据资源的价值真正与人的幸福关联。随着我国大数据战略和“互联网 + 政务”的顺利推进,政府数据作为最重要的资源被日益重视并得到社会力量的开发利用,但数据开放过程中的安全风险也日益加剧。文章敏锐指出,虽然从当前政府数据开放平台中找到直接泄露国家秘密的数据几乎不可能,但随着全球数据开放浪潮的汹涌而至,中国的数据开放无论从深度还是广度上都会迎来空前的发展,所以在当前有限的开放数据平台中找寻不到直接泄露国家秘密的实例,并不代表未来这样的事例不会发生。根据调查分析,政府数据开放中存在许多现实性风险,包括定密制度不健全的风险、政府工作人员泄露的风险、保密审查标准的风险等,贯穿定密、保密、审密、泄密后救济等工作的始终。为了保证在安全的前提下最大限度地开放政府数据,对数据开放过程中有可能涉及国家秘密的数据资源进行评判、风险监测以及保护等方面的研究尤为重要。文章最后提出政府数据开放中国家秘密的保护策略,包括完善定密制度、加强对工作人员的管理与监督、保密审查标准的完善等。
此外还有一些关于信息公开、司法公开、新闻自由、互联网与保密、泄密等方面的论文和著作,限于篇幅,不赘。
三、问题聚焦――保密法与定密
在十年来的保密法研究中,定密几乎始终保持着最高的热度,发表文章多,讨论也最深入。
在定密基本理论方面,张正平认为,现今国家秘密判定中所存在的问题主要表现为定密过宽。具体而言,就是把已为公众所知悉的信息确定为国家秘密;把不涉及国家安全和利益,只涉及地区利益、部门利益、单位利益或个人利益的信息确定为国家秘密;把主观上没有明显的保密意愿、客观上没有适度保密措施的信息确定为国家秘密;把隐瞒违法、行政失误、管理失当、效率低下等信息确定为国家秘密;把阻止对个人、组织和机构不正当行为的批评确定为国家秘密;把有关垄断资源维护特权和抑制竞争的信息确定为国家秘密;另外,还有大量毫无道理的滥定密等。文章认为,上述定密过宽问题的根源在于定密的主观性,即在国家秘密的判定问题上过于随意。要克服定密的主观性,就要以实质国家秘密与形式国家秘密、主观国家秘密与客观国家秘密、抽象国家秘密与具体国家秘密的界分为基础,站在严格规则与自由裁量相统一的立场上取舍国家利益,构建具体制度以限制定密主体的恣意,并完善保密工作的指导原则和理念,逐步实现保密法治。
在定密主体和定密责任人方面,刘名、毕颖认为,国家秘密的认定要求定密主体依照保密范围进行判断与裁量,因而存在大量的自由裁量空间,引入比例原则能有效规范定密权的行使。比例原则的适当性原则要求定密主体充分考虑定密措施与维护国家安全与利益目的之间的适配性;必要性原则与狭义比例原则从公平与正义的角度强调国家利益与个人利益的平衡与和谐共存,要求定密主体对是否定密、密级、保密期限以及知悉范围等事项的确定加以考量,是提高行政效率,节约行政成本的有效手段之一。刘名、毕颖还从控权角度,通过分析保密立法与实际定密工作中存在的问题,提出建立我国定密权专职化制度的建议,认为建立定密权专职化制度,通过明确定密主体,规范定密程序与法律责任,确保定密责任人在授权范围内正确行使定密权,对做好定密工作具有决定性意义。
在定密权和定密授权方面,张昭庆认为,国家秘密的存在,虽是维护国家安全的必要,但因与现代民主政治要求的行政过程透明化及人民对政府所作所为有知情权的理念相冲突,所以必须尽量限制它的范围。我国现行法律关于国家秘密核定的规定存在着一定弊端,如核定权过于分散、普通核定主体自由裁量权过大,专门核定主体无法进行有力监督、缺乏相应的核定主体责任追究制度等。因此,需要对现行的保守国家秘密法等法律法规进行相应调整,进一步完善我国的国家秘密核定制度。郑磊认为,定密授权制度对避免因定密权限上收带来的定密僵化、定密滞后现象,促进精准定密、及时定密具有重大意义。郑磊从定密授权的要件、法律后果,以及随定密授权移转的定密责任是否包含行政诉讼等救济途径中产生的法律责任等三个方面,详细厘定定密授权的规范内涵。此外,保密局属于“一套班子、两块牌子”的机关,其作出的具体行政行为的可诉性一直是行政诉讼实践中一个尴尬的问题, 郑磊提出定密授权或许能为破解这项尴尬局面提供尝试。
在定密异议方面,清华大学法学院程洁教授做了比较深入的研究。程洁首先分析了定密异议机制缺失带来的制度公平问题。作者认为,2010年新修订保密法通过上收定密权、实施保密检查、密级鉴定等制度,加强了对定密权的监督。但是,上述机制和制度均属行政管理行为,都是在行政机关相对封闭的系统中进行的单方行为,未能充分回应社会对政府定密行为进行监督的合法诉求,特别是未能提供一套值得信赖的程序规定。社会大众之所以应当在定密异议解决程序中扮演一定的角色,与国家秘密的政府信息属性有关。国家秘密是一道壁垒,阻碍了公众对信息的获取。在传统社会中,公众只能被迫接受这一屏障所带来的不便。但是,随着知情权观念深入人心,政府信息作为一种公共资源,从理论上被认为属于社会大众所有,定密限制了社会大众获取和利用信息资源的范围,实际上就构成对信息权利的限制或剥夺。根据法治的一般原则,政府对权利的限制和剥夺必须有正当的目的,并且应当以合法程序为之。换言之,政府在决定限制信息知悉范围时,有义务阐明限制的理由,同时有必要基于正当的法律程序作出上述限制。相应地,对定密信息属性的异议或对定密权的监督也不能仅限于政府内部,而应当具有程序上的开放性,允许外部和社会监督,以便在权衡公开和保密价值时充分考虑各种利益诉求。其次,作者梳理了国外定密异议解决制度模式,认为在国外,根据定密异议的参与人和决定机构的不同,可以区分为内部审查模式和外部审查模式。根据异议解决机构的属性,后者还可以分为司法审查模式和专门机构(委员会)审查模式。但无论是司法审查模式还是专门机构审查模式,在制度设计上都更好地体现了制度公平和程序正义:他们都允许经授权的秘密信息持有人或一般行政相对人提出定密异议,从而大大提高了普通公民参与定密权监督的能力; 他们为保密和公开提供了一个平台,允许各方就某一类信息的属性平等地发表意见。当然,在信息的属性最终确定之前,专门机构和法院的审理人员也要签订保密协议,从而确保应当保密的信息不会因为定密异议程序而被不适当地扩散。
在上述分析基础上,程洁对完善定密异议解决制度提出了自己的看法。一是直接引入人民法院主导的保密异议解决制度。作者认为,按中国现行保密体制,保密权不仅是行政机关的权力,也由其他机构行使。同时,在我国现行行政诉讼法上,执法性的行政权并非全部可诉,例如经全国人大常委会决定、交通事故责任认定就不具有可诉性,其他如医疗事故鉴定等也不在可诉范围。因此,即使司法审查定密异议解决制度在理论上可行,从法律体制上也需要经过全国人大立法授权之后才能实行。二是由专门机构、包括跨部门机构主持的定密异议解决制度,作者认为“不但具有可行性,并且十分必要和迫切”。首先,从组织机构上来看,我国的保密行政管理部门虽然是行政机关的组成部分,但是与一般职能部门相比具有相对独立性。特别是在国家层面,国家保密局不仅是国务院下属的行政机关,也是中央保密委员会的工作机构,这一属性为其作为一个超然于一般定密机关的审查机构提供了基础。当然也可以考虑成立一个由国家指定、或由有关部门共同组建的跨部门机构来行使这一职权。其次,从制度建设上看,修订后的保密法第二十条为定密异议解决制度提供了立法依据。至于我国目前定密异议解决制度最为缺失的程序规则和个人异议启动机制,可以在实践中先行探索,待条件成熟后,制定国务院实施细则或保密部门规章以提供制度基础,无需再由全国人大或其常委会专门授权。最后,从现实需要来看,无论是实施《政府信息公开条例》所要求的保密审查,还是目前刑事案件中涉及到国家秘密的案件所需要的密级鉴定,都对政府定密的准确性、适当性提出了更高的要求,忽视这一要求不但会损害信息合理利用的效率,也会扩大政府和社会在信息合理利用方面的分歧。
此外,成协中借鉴美国定密异议及其司法审查制度,认为中国定密异议制度在制度架构和程序设计上存在诸多缺陷,亟待整体上的革新。文章建议,全面完善中国定密异议制度,包括扩大定密异议权的主体,建立更为多元化的定密异议受理主体;进一步完善定密异议处理机制,明确定密异议中的证明责任规则;建立定密异议的司法审查机制,允许个人对定密信息提出异议,借用体制外的力量对国家秘密进行监督和维护。文章认为,以定密异议及其司法审查机制为核心,能够从根本上改变保密与信息公开之关系,推动"以公开为原则,以保密为例外"理念的形成和落实。韦景竹也认为,目前我国的定密监督主要存在于行政机关内部,社会监督机制处于缺位状态。定密异议作为一种重要的定密社会监督形式,对保证国家秘密的准确性、促使保密与信息公开的协调统一有重要作用。
在定密司法审查方面,杨小军认为,定密行为贯穿于确定国家秘密的全过程和各个方面。在法律性质上,定密行为应当属于可诉行政行为,不能当然免于司法审查。因为定密权是国家行政权,定密行为是行政机关行使行政权的行为,是会涉及公民、法人、其他组织的权利义务的行为。而且,定密行为既不属于国家行为,也不属于内部行为。司法审查定密行为的主要内容有:主体是否合法、职责权限是否合法、标准是否合法有据、程序是否合法、裁量权是否滥用、利益衡量是否合法有据、是否应当依法解密或者衡量解密、定密补偿等。董�、王凌光以高考评分标准定密为例,认为在现有体制下,人民法院难以承担对国家秘密进行实质审查的任务,亦无力对行政机关的过度保密行为形成有效的制约,应当建立更加多元化的定密争议解决方式,以推动政府信息公开。王莘子结合近年发生的几起典型案例,深入探究对国家秘密确定行为进行司法审查的必要性和可行性,认为法院在对国家秘密确定行为进行司法审查时,大可打消顾虑,严格依照法律规定对国家秘密确定行为进行审查,对于未被依法确定为国家秘密的,不应认定为国家秘密,如果行政机关能够提供证据证明相关信息公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定,则应认定属于不公开信息。同时,对于审查中发现的应当确定为国家秘密而未确定的、不应当确定国家秘密而确定的、超出定密权限定密的、未按照法定程序定密等违反《国家秘密定密管理暂行规定》的情形,法院还应及时将有关情况通报保密行政管理部门,依法追究有关行政机关和直接负责的主管人员、直接责任人员责任。
除了基于本国实际的理论研究以外,学者们还对定密问题展开了深入的比较法研究。李芳、郑磊就《保密法实施条例》中的定密制度与美国《国家安全涉密信息》中的相关内容进行对比分析。一是在保密和公开关系处理方面,我国《保密法》与《政府信息公开条例》存在不协调的问题,而且由此形成了“保密是原则,公开是例外”的景象;美国在规定定密基本范围之前明确公开是原则、保密是例外的原则,同时还规定 “定密禁止及限制”,体现出知情权根基上的保密制度特征。二是在定密范围方面,《保密法实施条例》没有进一步明确保密范围的规定,导致定密范围的模糊性,但通过细化保密事项范围的制定与适用弥补了定密范围宽泛的遗憾,体现立法的整体性和科学性。美国的定密制度也采取了相似的思路,在规定基本定密范围的同时,规定美国的机构应当制定“定密指导”,结合机关、单位实际情况具体确定国家秘密。三是在定密主体方面,我国法定定密权人和指定定密权人权限无区分状态,美国则根据定密责任人是否有权进行原始定密,将定密责任人分为初始定密权人和衍生定密权人,且这两类定密权人的权限在实施中存在着较大的差异,即可以保证定密权限的分流,又可以保证定密权实施的质量。三是在疑密问题上,我国未对于疑密的处理方式进行直接规定,实践常按照“疑密从有、疑密从高”原则处理,美国则明确规定“如果对于是否需要定密有重大疑惑,则应当不定密”,“如果对于定何种密级适当有重大疑惑,应当定在低的密级”,从而确立了“疑密从无、疑密从低”的原则。四是在定密监督方面,我国监督制度不完善,而美国成熟经验,对于细化定密法律责任等定密监督配套制度,提供了有益的参考素材等。
此外,还有一些研究定密相关问题的学术论文和学位论文,限于篇幅,不再赘述。
但关于定密问题的研究也存在一些细节上的不足。如,关于保密事项范围问题。有学者简单比照美国保密范围,认为国家秘密应当仅限于军事、外交、武器和情报四类信息,而没有注意到美国在国家安全秘密信息之外,还有大量非密敏感信息也在保密之列。另外,美国定密政策固然成熟,但也有一个发展变化的过程。自罗斯福以来,几乎每位总统上台都会发布一个新的行政命令,提出自己的定密政策,克林顿和奥巴马时期相对宽松,但里根和小布什时期均较严格。因此,不能简单拿美国当前的定密制度与我国比较,这样得出的结论多少是站不住脚的。还有学者对“审判工作秘密”提出批判,认为不仅违背司法民主原则,也与司法公开的宪法原则直接相抵触,而没有注意到即使在国外,法院审判过程和材料也并不是完全对外公开的。还有学者认为,“国家秘密的范围只是定密考虑的范围,不是国家秘密本身,但在实践中其往往被错误地当作国家秘密,并且主要由国家保密行政管理部门加以确定”。说保密事项范围“主要”由国家保密行政管理部门确定,这一说法似不符合法律规定。保密法第十一条规定,保密事项范围由保密行政管理部门会同外交、公安、国家安全等有关中央机关制定。国家保密局副巡视员郭杰先生曾公开披露保密范围制定中的困境:“一些不需要保密的信息,要从国家秘密范围中划出,(国家保密局)需与有关部门进行艰苦的协商工作,协商不成,这些应当公开的信息就会继续保密,而保密部门因权力所限,又不便直接对此类信息进行强制解密”。
关于定密异议问题。根据保密法第二十条,机关、单位对已定密事项是否属于国家秘密有争议的,由国家保密行政管理部门或者省(区、市)保密行政管理部门确定。全国人大常委会法工委和国家保密局编写的保密法解读(释义)中都认为,这里的“机关、单位”是指国家秘密知悉范围内的机关和单位。对此学者们多持反对意见,认为不应限定在知悉范围内,应当将主体扩大到个人。在目前情况下,这一主张恐难以被接受,实际上,公民通过信息公开申请或者相关诉讼可以在一定程度上达到定密异议的目的。
关于密级鉴定问题。有文章指出,在司法实践中,人民法院“将本应由人民法院判断是否国家秘密的司法职权拱手让渡给保密行政机关,让其事后鉴定、事后定密”。 所谓事后鉴定,实际指的是保密法第46条规定的密级鉴定问题。但密级鉴定意见是否采信仍然取决于法院,而且在国家秘密认定上,法院尊重行政部门意见是国际通行做法。即使西方国家,对于某一事项是否属于国家秘密,也基本尊重行政部门意见。所谓法院“拱手让渡”的说法没有法律根据。至于事后定密,准确的说法应当是定密滞后。这属于保密法第49条规定的定密不当行为,对此负有责任的人员应当依法追究责任。但定密滞后并不当然影响定密行为的效力,特别是在该事项仍有可保性的情况下,定密是重要的泄密补救措施,定密行为仍然具有法律效力。中国最高法院法官明确表示赞成事后定密。美国第12356 号总统行政命令《国家安全信息保密》也规定,在特定条件下,可以重新定密,重新定密具有同等法律效力。日本的一些信息公开诉讼中,也出现过政府重新定密的情形。学者们认为,如容忍行政机关可以自由变更或者追加拒绝公开理由,将有损国民对行政机关之信赖,而且势必使得本已处于劣势的公民更难针对行政机关主张提出有力辩驳,显然不符合正当程序原则。但是,若重新定密不致造成公民重大不利,也并不当然拒绝。至于对不应当定密的事项,无论事前定密还是事后定密,都属违法,没有法律效力。因此,一概否定事后定密行为,特别是将此视为定密随意的现实表现,值得商榷。但对于哪些情形可以事后定密,是否应当制定特别程序,确保稳妥,我国目前还没有明确规定,应予改进。
关于保密期限问题。有学者对一些国家秘密的保密期限定为“长期”提出批评。这个说法同样值得商榷。中国台湾地区《“国家机密”保护法》第十二条有类似长期保密的规定:“涉及国家安全情报来源或管道之国家机密,应永久保密定。” 台湾法务主管部门就此提出的立法理由,可以回答上述质疑:“涉及国家安全情报来源或管道,关系提供资料者个人及其家属甚至子孙之生命、身体及财产之安全。该等机密数据若予泄露,将使曾经或现在提供情报数据者,暴露于敌对势力监侦之下或受到干扰,因而对情报机关失去信心,切断接触;而未来有意提供情报数据者,更将因此而产生犹豫,如此将导致秘密情报来源或管道大幅缩减,提供政府决策或有关机关运用之情报研析报告之质量亦将受到严重影响。”当然,中国目前允许长期保密的范围似嫌笼统和宽泛,应予以明确。
关于自行解密问题。有学者批评无法落实,法律规定成为一纸空文,并将主要原因归结于政府的保密惯性。这也似有失公允。因为国家秘密本身情况比较复杂,本不宜采取自行解密这样简单的处理办法。更深层的原因是,我国自行解密制度存在先天缺陷。从法源上看,这一条似乎借鉴的是美国的自行解密制度,但美国自行解密制度有其他配套制度做支撑。根据美国总统关于国家安全信息保密的行政命令,在内容标准上,虽然自行解密是常态,但还有大量不适用自行解密的情形,包括情报来源、大规模毁灭性武器、密码、美军作战武器、外交关系、总统安全保卫等9类;在操作程序上,有关官员须定期向总统报告不适用自行解密的定密信息及理由;不适用自行解密的定密信息,也并非可以长期保密,而必须接受统一组织开展的解密审查。我国台湾地区也通过永久保密的规定排除自行解密的适用。这恰恰是我国目前自行解密制度的软肋,也是容易误导社会公众的地方,亟需修正。
四、纠结所在――保密资质与保密审查
在保密法研究中,保密资质与保密审查是定密之外另一个热点领域。在论文方面,据中国学术期刊网检索,相关文章约有140多篇,其中以“保密资质”为题名的8篇、以“国家秘密载体印制资质”为题名的28篇、以“涉密信息系统集成资质”为题名的31篇、以“保密资格”为题名76篇。但是,上述文章80%以上是关于保密资质工作的新闻报道或者经验总结,探讨制度和管理问题的不到10%。在著作方面,主要有彭志《美国涉密资质管理制度:谈美国工业安全许可》(金城出版社2018)。在一些保密管理和保密法著作中,也有扼要介绍,例如《美国保密法律制度》(金城出版社2000年版)、《保密法学教程》(金城出版社2014年版)、王夏昊 《涉密采购保密管理制度研究》(由中国政法大学出版社2014年)等。
上述论文和著作对现行保密审查制度的一些主要问题均做了较为深入的探讨。一是审查模式改革问题。这是目前首当其冲的涉及顶层制度设计的重大问题。现行保密审查制度可分为资质审查与普通审查两种模式。资质审查受行政许可法规范,标准严格、程序规范,安全系数较高,但行政成本高,覆盖面难以扩大。普通审查程序灵活、覆盖面广,但标准相对较低,存在个别失控泄密风险。机关、单位组织实施的均属普通审查。随着经济社会的发展变化,特别是军民融合等政策的进一步贯彻实施,涉密业务范围不断扩展,从事涉密业务的单位几乎遍及各个领域。但除现行3个资质之外,中介服务、保险金融、会计审计、诉讼代理等大多数涉密业务主要依靠机关、单位的普通审查。一些涉密业务单位成立时间短、保密管理基础薄弱,存在大量泄密隐患和风险。有专家建议国家保密局对其他涉密业务单位也实行保密资质管理。但这样则几乎每一个行业都可能需要建立保密资质制度,与现代行政管理趋势相背,也不符合实际。另一种思路是升级改造,将所有涉密业务整合为一个新的保密审查制度,但现实阻力较大,制度设计也面临许多困难。
二是审查权限配置问题。有专家提出,目前3种保密资质的审查权主要放在国家和省级保密局,地市级保密局只有受理申请或者协助审查权。这似不完全符合保密法和实施条例有关规定的原意,也不利于发挥地方积极性。还有地方实务部门提出,其行政区域内的保密资质企业数量和涉密业务量均远远超过全国一般水平和绝大部分省市,仅依依靠省保密局连完成审批任务都很吃力,基本没有时间、精力加强后续管理,建议适当下放审批权限,允许有条件的地市保密局也行使审查权。但也有实务部门和专家持反对意见,认为保密是国家事权,资质审查权宜缩不宜扩、宜高不宜低。
三是审查标准和程序问题。有专家和资质单位认为,目前3个保密资质的审查标准严格、程序规范,但个别规定稍嫌琐碎,修改也稍嫌频繁。还有专家认为3个保密资质之间审查标准差异较大,似有统一整合的必要。同时,也有专家批评,普通保密审查仅依据保密法实施条例几条规定,标准和程序均嫌粗放,建议国家保密局尽快出台更明确具体的审查标准和程序,以便机关、单位适用。
但这方面研究同样也有明显的疏漏和不足。一是在研究领域上还有明显空白。就整个涉密业务保密审查制度而言,现有研究主要集中在保密资质和军工保密认证方面,对于国防科工局主导的军工涉密服务咨询单位保密审查、国家测绘地理局主导的涉密测绘单位保密审查,以及其它大量尚未实行资质管理的普通保密审查,仅有个别文章;就保密资质而言,又大量集中在国家保密局颁布的三个认证办法上,对黑龙江、广东、云南、湖南等省实施多年的的档案数字化、维修服务单位资质审查,几乎没有关注和研究;就域外研究而言,又大量集中在美国等主要西方发达国家,对于俄罗斯、德国、日本等其它国家和地区很少涉及。二是在研究方法上缺乏整合。就资质制度而言,大量文章集中在保密系统本身,对测绘等其它行业的资质制度几乎没有进行比较研究;即使就3个保密资质本身,也缺乏深入的比较研究;至于将涉密业务保密审查作为一个整体,与上下游的涉密采购保密管理等进行综合研究的似更少见。
五、以史为鉴――保密史与保密文化
中国有着悠久的保密传统,但在保密传统的认识上,国人还存在一些模糊甚至错误认识。说起保密,异口同声认作吾邦旧物;说起公开,不假思索视作异国奇珍。无论是公开的理论基础还是法律制度,都习惯于从外国特别是一些西方国家谈起。似乎中国自古以来只有保密传统,没有公开习惯。西方一些学者甚至认为,古代中国是一个保密社会。这种观点显然略嫌片面。瑞典“信息公开法之父”安德斯•屈德纽斯(Anders Chydenius)便认为中国古代也有公开政治,并非一味保密。他还坦言自己正是由于受中国的启发,才在瑞典倡导信息公开。但他的观点似乎并未获得中国学界充分重视。
近十年来,中国保密史特别是法制史研究取得一些进展。自汉代以来,“漏泄省中语” 、“漏泄禁中语”就是一个重要罪名。清末著名法学家沈家本曾批评“漏泄禁中语”罪说,“所漏泄者如关于军事国政自当重论,否则寻常燕私之语,乌可遂以杀人哉?”西北政法大学法制史教授陈玺撰写的《唐律“漏泄禁中语”源流考》一文对该罪源流、法律规定和案例考证甚详,堪称集大成之作。西北政法大学另一位法制史教授闫晓君通过对“漏泄”及“间谍”的纵向分析,沿波讨流,展示其法律沿革及变化,认为中国古代保密法主要保护国家秘密、律目主要以“漏泄”与“间谍”罪为主等特征。但“漏泄”与“间谍 ”立法也有异同,间谍是敌人或为敌方服务之人,漏泄是我方官员,间谍是有目的专职搜集我方情报的敌方人员,毫无疑问是故意犯罪;犯漏泄罪者都是无心疏漏、不够谨严的我方官员或涉密知密者。漏泄如果不是无心之失,而是有意漏泄,那便以奸细,漏泄是源头犯罪,没有我方漏泄,敌方间谍便不能得手。
此外还有一些关于中国古代、近代和中共保密史的著作、学术论文和硕士论文。
但与其他领域相比,保密法制史研究相对薄弱。一是起步晚。此前,在政治史领域,早有对明代密疏制度和清代奏折制度的研究,揭示保密与政治的关系,肯定保密对君主政治的必要性;在新闻史领域,从信息传播角度,探讨保密对新闻的限制,一般都对保密持批判立场;在社会史领域,对秘密社会(secret society)的研究,富有深度。二是资料发现能力薄弱,甚至对一些早已公开的资料(如《军机保密办法》)都没有注意到。明代左懋第关于保密的重要言论是新闻史学者最先发现和使用的,清史学者(如白新良)也早已注意到奏折制度过度保密的弊端。至于一些颇具现代见解的保密法史料更有待挖掘。三是研究方法单一。在法制史领域,主要是对律例有关条文的考订和保密制度沿革的梳理,就保密谈保密,对于政治史、新闻史的一些重要成果,缺乏应有关注和整合。如既往研究表明,中国古代已经形成保密应当适度的观点,并非一味主张保密。明代左懋第提出,不同事项应该有不同的保密政策,所谓“必当密者”、“不可密者”、“可密于事先而不必密于事后者”、“当密于今日而不必密于明日者”。清代康熙、雍正、乾隆等皇帝也曾严词批评一些官员密奏不当,甚至予以处分。按照现代保密理论,这些观点实质已经超越此前基于义务本位,单纯强调官员保密责任和保密义务的局限,开始关注保密责任和义务的前提,即秘密本身的正当性和合法性。这是值得肯定的进步,尽管主要动机仍旧是为皇帝统治的便利。四是社会影响较小,对一些历史问题缺乏解释力。如现行保密法第十条规定的国家秘密范围制度,一直受到舆论批评。如果对历史多一些了解的话,评价或许就客观许多。因为早在《唐律疏议》中,就将保密事项分为“大事应密”和“非大事应密”两种,前者指“潜谋讨袭及收捕谋叛之类”等军事行动,后者指“日月星辰之变,风云气色之异”等气候灾异现象。这可以视为最早的保密范围规定。清末民初以后,《大清报律》《钦定大清报律》《战时新闻禁载标准》等新闻法规中,均规定各类禁载事项。这实质是一种变相的保密范围。因而不宜将保密范围制度完全理解为“舶来品”或者“土特产”,主要还是保密工作实际需要的产物。此外,晚清民国新闻法上的禁载规定固然有压制舆论的一面,但政府明文公布禁载事项,报界可以就此与政府平等对话,这在清代前期是不可想象的,说明君主“一言而为天下法”的不容反对的专制思想,正在逐渐被理性、妥协、协商的民主思想所代替。一些新闻史作品对此断然否定,亦有失公允。
六、结语
总体来看,我国保密法研究较为务实具体,颇具针对性和时代感。但是,相对于信息公开,保密法学研究成果的总体数量明显偏少,研究主题也过于集中,主要限于定密、保密资质、保密和公开等少数问题,研究的深度和广度都有待提升。这里想特别提出来的,一是要努力提升保密法研究的理论品质。目前关于定密、保密资质、保密审查、涉密人员、泄密案件查处等问题的大部分文章都偏于对策化,甚至在修订保密法过程中曾经引起较大争议的一些重大理论问题,也缺乏进一步探讨。比如保密行政许可问题,当时有学者提出,由于保密管理对象的特定性和特殊性,“用面向社会的一般行政许可方式管理显然不如更具针对性的保密审查机制和保密协议管理机制更为有效,后两种方式其实也是各国保密管理的通行做法。”该学者还提出,“保密行政管理部门应该始终坚持定大事,抓监督,尽量避免陷入一般的行政管理或者执法活动之中”。近十年来的实践验证了上述观点还是提出新的问题?似乎都缺乏明确回答。二是保密法制资料整理出版等基础性工作亟待加强。目前出版的保密法律法规汇编主要面向保密工作,只收录现行有效法规,这当然是正确的;但要开展研究,则要力求全面收录,包括已经失效的旧法规,以及一些重要立法的过程稿。在保密法制定、修改过程中的一些重要文件资料常常揭示了许多有价值的信息。比如一些学者激烈抨击保密法关于国家秘密的定义宽泛、笼统,但如果知道在1988年保密法起草过程中,国家秘密定义诞生的曲折过程,或许就可以少一些火气了。又如关于国家秘密基本范围的保密法第九条中,有一个兜底条款:“经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项”,也遭到较多批评。这一规定直接源于1988年保密法第八条。最初规定是“其他应当保守的国家秘密事项。'‘后来有全国人大常委会委员提出,这个规定要有一定范围的限制。因此,将这一项修改为:“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。'‘又如关于自行解密的保密法第十九条,直接源于1988年保密法第十六条。最初仅规定:“国家秘密事项的保密期限届满的,自行解密。”后来有的委员提出,保密期限届满有的需要延长,对此也应做出规定。因此,在这一款之后增加规定: “保密期限需要延长的,由原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关决定”。 在2010年修改保密法过程中,也有一些重要意见,对于我们全面、完整、准确理解和适用保密法均有重要参考价值。至于保密法案例的搜集、整理和出版,更是迫切。因为保密法规多少还有一些出版物,但案例这块几乎完全空白。
古人有云,“创始者难工,踵事者易密,固事理之自然耳。”评述既往研究的不足,不是要否定这些成果的价值,而是要在此基础上继续前进。保密法研究自然也不例外。
注释: