姑苏城外，阳澄湖畔，在水一方，才俊云集，第五届宪法学青年论坛在滚烫的初秋如期召开。在内卷的时代，宪法学青年论坛也呈现出内卷之势。从中部的武汉，到西部的重庆、兰州，再到东部的苏州，论文集越来越厚。本届论坛的论文集达340页，35万多字。看到厚厚的论文集，论坛设计者张翔教授满意地笑了，被安排作总结发言的我却几近崩盘。刘志鑫教授提交的报告由两篇论文组成；陈鹏教授提交的论文虽一篇，但字数近6万；王贵松教授和俞祺博士的论文也3万字左右；评议文篇幅也水涨船高，少则3、4千字，多则过万；主持人似乎也卷入内卷之中，提交评议文者不乏其例。

四位报告人分别从“法律保留的源流”“基本权利保障中的法律保留”“行政组织的法律保留”“法律保留的纵向维度”四个侧面，勾勒出了法律保留原理的基本框架和主要内容。法律保留的论坛主题没保留住26位评议人、33位自愿发言人的勇猛火力，温婉含蓄的姑苏城也难以阻挡宪法青年的豪迈与率真。致辞人、主持人、报告人、评议人、自愿发言人，共同绘制出法律保留的理论画卷，精致入微，色彩斑斓，留白和残缺若隐若现。身在姑苏何须游，流连返转论坛中。两天时间聚焦于法律保留主题，刀光剑影，切磋砥砺，深化了认知，形成了共识，增进了友谊。以后的法律保留研究恐难以绕开苏州论坛这个令人难忘的词汇，论坛将会在中国宪法学史上留下浓墨重彩的一笔。

一、法律保留的源与流：方法论、语言学与歧义之源

从1895年奥托・迈耶提出法律保留概念以来的一百多年间，争议始终没有间断，传入我国后亦是如此。志鑫教授由此发问：根源何在？他的回答是：法律保留一词的翻译出了问题，德文Gesetzesvorbehalt本意为“法律先定”，但译者将其误译为“法律保留”，并被沿用至今。于是，他尝试揭示法律先定在19世纪德国立宪君主制下的结构特征，追溯它曾经包含的古典意蕴。志鑫的抱负不只是矫正他认为的法律保留概念误译，他从“执政-立法-执行”三角关系结构下的法律先定古典含义出发，透过对法律保留背后的民主与法治纠缠关系的分析，提出了从法律保留向法规保留扩展、形成宽严相济双重结构的本土化理论。

对于志鑫颇具创意的理论，7位评议人似乎并不全部买账，礼节性的赞美之后便是猛烈的炮轰。不知他们在评议前是否预先分工，但从论文集看分工的痕迹颇为明显。雷磊教授侧重从学说史书写方法视角出击，指出主报告存在的从实然推导应然、缺乏对整体学说史梳理等问题。陈征教授侧重从概念分析层面策应，质疑论文将全面保留、议会保留、基本权利法律保留作为法律保留衍生概念的妥当性。陈传法教授对仅通过字义的对照便改变译词的做法不甚满意，并从语言学角度提出了译法矫正必要性的若干标准，认为如有矫正译法的必要，“法律前置”是更适宜的选择。叶海波教授侧重从价值层面发力，认为志鑫忽视了法律保留从君主立宪到民主共和时期的流变过程，锚定德国君主立宪时代审视中国宪法秩序也有刻舟求剑、理论返祖之嫌。他质问：回应事实的时代话语得以表达，可真理去哪儿了？章程教授侧重从结构层面展开商榷，指出论文缺少了阐述民主体制与法律保留对应关系环节，基于与内阁制对应的法律先定推出法规保留的结论难以让人信服。金健博士批评论文没有说清法律保留究竟是哪一种保留，也没有注意到法律概念和法律保留对特定宪法结构的依赖。姜秉曦博士指出，报告人将重心定位于保留而非法律属方向偏离，真正的歧义之源不是保留的内涵问题，而是法律的性质问题，不同时期的法律保留正是依据对民主和法治原则的不同侧重来确定保留的内容。

在自由讨论环节，7位老师直陈己见，对译词更改的正当性、必要性、学术脉络梳理的正确性提出质疑。猛烈的炮火并未影响志鑫的理论自信，他左冲右突，一一回应，脸上洋溢着和悦的笑容。

二、基本权利的法律保留：历史变迁、比较法与本土建构

在第二单元中，陈鹏教授梳理了德国和日本基本权利保障中的法律保留学说史，并就我国基本权利法律保留的制度架构展开详述。120多个注释中，多半是德文和日文，陈鹏堪称法学界的稀有物种。

与第一单元的评议相比，第二单元的评议风格略显委婉柔情，冯威除外。针对报告人关于宪法保留论述的欠缺，王锴教授默默地将评议题目确定为“法律保留与宪法保留的关系”，并对相关理论内容展开阐述，兄长般的关怀跃然纸上，以至于杨晓楠教授说已分不清王锴是报告人还是评议人。针对陈鹏在历史变迁部分仅阐述德国法和日本法的情形，梁洪霞教授含蓄地指出：为何选择德国和日本作参照系，作者没有释明，但论文确实提供了丰富的德国和日本法资料。话中有批评，但批评饱含在赞美之中。杨晓楠和郑海平教授则二话不说，直接操刀梳理英美法中可能存在的基本权利法律保留，试图补足报告人域外法历史梳理的不足。这一单元释放出诸多颇值深入思考的理论问题。对于法律保留的价值基础问题，陈鹏强调法律保留与法治的内在关联，冯威博士认为民主才是法律保留更直接的支撑，叶强博士称，由法治国予以宣誓并建立在民主之上的法律保留才是正宗。对于第51条的定位问题，陈鹏似乎将其定位为应予限缩的无法律保留；王锴认为，第51条只提供了限制基本权利的理由，并非法律保留的依据；洪霞大致赞同陈鹏对该条的定位，但对其限缩范围作出调整；冯威对该条中的“合法的自由和权利”表述情有独钟，倾向于将其定位于简单法律保留。对于个别基本权利条款的定位问题，报告人和评议人也存在争论。陈鹏倾向于将第36条宗教信仰条款定位为简单法律保留，王锴、冯威则坚持该条属于无法律保留。

在自由发言阶段，苗连营教授以主持人身份发出重磅评论，提醒青年学者注意域外概念、理论与中国法律制度和实践的对接，避免水土不服，真正回答中国之问、人民之问、时代之问、现实之问。

三、行政组织的法律保留：民主、法治与效能

在第三单元中，王贵松教授从“谁以何种方式在何种程度上来决定行政的组织事项”发问，以日本行政组织法的制度和学说为镜鉴，结合中国宪法和相关组织法文本，建构基于民事法路径的我国行政组织法律保留制度框架和基本内容。

在这一单元的评议人中，尽管不乏贵松的亲友团和粉丝，但这丝毫没有影响讨论场面的热烈程度，尖锐的问题频频抛出。归纳起来主要包括：

第一，以源自日本的民事法路径为镜鉴是否妥当。赵宏教授的疑虑是，贵松将民事法路径作为确立我国行政组织法律保留的路径，但其对二者的内在关系的论述着墨不多，这是否意味着比较法资源在面对中国行政组织法问题时，存在不易跨越的隔阂？赵谦教授认为，对于行政组织法律保留问题，能否通过所涉共时性与历时性研究来获得借鉴是存疑的。张震教授提出：现有法律保留理论均是基于分权体制，而中国系党领导下的权力分工制，源自域外的理论能否和中国现实嫁接颇值怀疑。程迈教授质疑：为什么用日本制度和学说作为镜鉴，而不用德国、法国或美国？陈明辉博士坦言，域外法借鉴是必要的，但如何提升和改造才是关键。唐冬平博士提问，为何以民事法路径作为判断标准，而不是其他。

第二，行政保留是否能够被我国宪法文本所容。贵松认为，在现行宪法和人大制度下，毫无行政保留的容身之处。屠振宇教授则认为，宪法关于国务院作为最高权力机关执行机关和最高行政机关双重身份的规定，说明行政保留可以容纳于我国的宪制体系。明辉补充，宪法第89条第1项规定，为行政保留提供了依据。在他眼中，全国人大与国务院就像大哥与二哥的关系，不是父子关系，即便是父子关系，国务院也是拥有自主空间的成年人。

第三，行政组织法律保留的价值基础是什么。从贵松基于民主主义推导行政组织的法律保留看，他似乎倾向于民主优先兼顾效率，而明辉认为“行政机构的设置应当效能优先”。

这一单元线上线下共有13位老师自愿发言，高潮迭起，精彩不断。刘茂林先生就法律保留域外法研究的方法论、民主和法治关系等问题发表高见，赢得掌声一片。众口交赞，问题刁钻，是第三单元的基本特点。贵老终究是贵老，学术功力深厚，回应批评泰然，八风吹不动，稳坐紫金莲。

四、法律保留的纵向维度：是否成立，何以成立？

听说过法律保留的内容维度、依据维度和主体维度，但纵向维度之说未曾听闻。以“法律保留的纵向维度”作为第四单元报告题目，足见俞祺博士的理论雄心。他试图将中央和地方的立法权配置纳入法律保留理论范围，发展出独立于横向法律保留的纵向法律保留理论。他认为，法律保留纵向维度的宪制基础是单一制，在我国具有宪法第3条第4款和第5条第2款等规范依据，涉及政治统一和市场统一两个维度，实行严格法律保留模式。

7位评议人肯定了报告人的理论创新，但也就这一概念是否成立、何以成立等问题提出疑问。郭殊教授对论文评价很高，质疑也很彻底，他认为报告人一定程度上误用了“法律保留”，文章讨论的实质是“中央保留”。郑毅教授和路平新博士似乎表达了同样的意思。郑毅看来，法律保留的纵向维度毋宁说是规范位阶；路博士认为，法律保留纵向维度与立法权配置除了在形式上相似外，在实质层面并无关联。孙莹教授甚至建议不用法律保留概念指称中央和地方的立法权配置，让法律保留仍然停留在其原初的本意。邹奕教授认为，将研究思路由关联论转向本体论，就事论事讨论纵向法律保留更为妥帖。同时，他和路博士均以实例来证明俞祺所称――总统制国家不存在横向法律保留、联邦制国家不存在纵向法律保留难以成立。赵一单教授和周维栋博士的评议侧重法律保留的纵向维度何以成立问题，并对横向纵向区分的宪制基础、中央领导规范的释义等内容提出完善建议。

在自由讨论阶段，张翔教授从本土经验理论化、域外法理论中国化等方面对法律保留纵向维度概念的正当性作出了补充论述。需要提及的是，在本单元，建学教授创立了主持人提交评议文的内卷先例。他提出，法律保留只是一个价值无涉的技术构件，其形成取决于特定政权组织形式，并不具有民主与法治之下的必然性。纵向法律保留的概念对于分析我国立法权的纵向配置不无意义，但意义有限。评议已经不限于本单元，商榷对象指向一大片。

以上总结总体上是对论坛讨论情况的概括性描述。由于论坛涉及内容庞杂，本老青年领悟力、概括力有限，错讹和遗漏在所难免。如能勉强呈现论坛的大致样貌，便实现了初衷。至于我个人观点，卑职无甚高论，不足为叙。我坚信，接下来忠夏教授的总结定能完美弥补这一缺憾。最后，以一首打油诗作为我发言的结束：

姑苏城外填美景，在水一方论剑声；理性交锋思绪扬，相爱相杀学术情；保留题中未保留，累累硕果送佳音；求真逐善恒久业，青年论坛万年青。

作者简介：李海平，法学博士，吉林大学法学院教授。 文章来源：2022年8月23日，第五届中国宪法学青年论坛会议总结。 发布时间：2022/8/24