高秦伟：《行政法学教学的现状与课题》，载《行政法学研究》2008年第4期。

 

摘　要：行政法学是一门较难讲授与学习的课程，目前教学内容存在着分歧，产生了关于实体与程序、总论与分论、教义与政策、行政实践与司法审查等问题的争点，这些课题均是我们在教学与研究中必须面对与应对的。

    关键词：行政法学；教学；实体；程序；总论；司法审查

 

    一、引言

美国著名行政法学者Sidney A. Shapiro教授曾经发表过一篇名为《法科学生不喜欢行政法的十大原因及其对策》。[①]这十大原因是：第一，行政法内容广泛，老师们不可能讲授所有的内容，所以结果是学生们对这门学科只有一个不完整的印象。第二，行政法包括大量的制定法，学生不愿意去阅读。第三，行政法学不是律师资格考试的内容。第四，研究视角太多，如Peter Strauss教授所言的我们的盘里过多地堆了教授所难消化食物，而学生能消化的就更少了。[②]第五，在学习行政法学之前，学生均学习过民事诉讼法学，他们认为内容基本一致，当然这与行政法学很少讲授行政过程，未向他们展示在考虑各种行政法问题时所涉及的实体或程序价值有关。但如果这样，这又将是难以实现的。第六，学生不太了解行政机关的运作实践。第七，行政法学中充满了不确定性，审查标准的不确定性、裁量基准的不确定性，导致学生感到沮丧。第八，行政法学的现实性与复杂性，也使学生感到学习相当吃力。第九，对行政法学相关学科的学习，如政治学、行政学，会使学生感到这门学科不具有法律性。第十，行政法学的教学本身就存在争议，如是以程序为主抑或程序、实体问题并重。事实上，在中国大学法学院本科生与研究生的教学之中，也存在着类似的问题。学生们对这门课程的感觉就是复杂、庞杂与繁杂，因此有必要在探讨其教学的现状与存在的问题，并指出教学改进过程中可能遇到的诸多课题。

 

二、行政法学教学的现状分析

（一）概述

根据中国教育部相关文件的规定，作为法学核心课程的行政法学，一般称为“行政法与行政诉讼法”（为行文方便，下文统称为行政法学，指涉的课程包括行政法与行政诉讼法、行政法学、行政诉讼法学），学分为每周四个学时，授课时间大约安排在三年级的第二学期。当然，目前由于教育规制缓和，各学校法学院会结合自己的情况予以微调。如有学校（南开大学、西北政法大学、西南政法大学等）将行政法与行政诉讼法分成了两门必修课（行政法学、行政诉讼法学），共约五个学分；而有学校则不太重视行政法学的教学，将其改为三个学分，甚至将学习的时间改为二年级的第二学期。在教材选取方面，国内有关行政法学的教材虽然汗牛充栋，但销售量居首位的是姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》，[③]目前已第三版，使用该书时，学生的第一个反应是书太厚，教师讲授时也觉得内容过于庞杂、难以驾驭。尽管如此，其也仅是行政法学的总论部分，学生学习完毕仍未能自如运用理论分析案例、未必能够在某个行政领域（如药品安全监管、环境行政、税收行政或者社会保障行政）展开行政法学原理的自如运用。进而有学校在师资力量较为充分的情况之下开设了部门行政法，讲授行政法学的分论内容，不过授课内容仅与任课教师的兴趣或者学生的需求、学校的特色有关，不可能将行政法分论的内容予以全部涵盖，重在分析方法与研究手段的传授。研究生教学的情形好一些，有的学校会专门开设一门专业课主讲部门行政法，有的授课老师会结合自己的研究兴趣，请一些行政实践部门的人士来做演讲。另外还有一些专业性质的学校会讲授自己专业的部门行政法（如中国人民公安大学会研讨公安行政法）。总的来讲，目前中国关于行政法分论的研究并不充分，所以教学方面则更要差一些，如何讲授，素材如何选取均成问题。而且讲授部门行政法有着很大的危险：一者可能滑向行政学的固有路径，[④]另者则可能会涉入到其他法学部门（如对社会保障行政法的研究，对环境行政法的研究，对财政行政法的研究等），无端引起“大行政法学”的指责。

（二）授课内容上的分歧

在中国，行政法学教学内容一直处于不断探索、逐渐形成体系的状态。当然，除了受到行政法学教义方面的拘束之外，立法、行政与司法实践也会影响到教学内容的变迁。改革开放以来行政法学第一本司法部法学统编教材《行政法概要》，内容则既有目前的总论内容，也有分论内容。[⑤]但之后，第二本司法部法学教材《行政法学》就完全以总论为内容，抛弃了分论的内容。[⑥]此种做法沿袭至今，尽管在如前所述选修课设计上会有分论的内容，另外一些学校会专门出版分论的著作，[⑦]但大多学生仅知“分论”之名，或知总论与分论之关联，[⑧]却不知分论之具体内容。

而在具体的教学内容上，以姜明安教授主编的教材为例，虽有六编三十八章，但大体是按照大陆法系国家的行政法学总论来架构的，分行政组织、行政行为、行政救济三大部分。大陆法系的传统行政法学教义是以行政的行为理论为核心的，在中国，由于立法的原因，更将这一教义理论极致化，细分为行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收等行为，学生学完课程处理一个案件之时，总是要将其中的行政行为与行政处罚、行政许可等一一对应，否则就不知如何解决。结果我们的教学内容也仅以此为重点，讨论这些行为的作出程序，如何救济，而不知实体法的具体内容。

从国外情况来看，如美国传统的行政法学主要关注于构造、限制行政权的法律原则，从内容上讲主要是程序性的，对实体问题也涉及得较少。[⑨]“当前许多的行政法学课程事实上就是行政程序的课程。”[⑩]但是程序并不能解决一切问题，而且容易被滥用。最近这些年来，美国许多学者开始公然指责这种行政法学的传统方式过于抽象，[?]要求将更多的注意力投注于行政机关面临的实体问题。[?]事实上，如今有许多的行政法学教师也将实体性的政策分析融入到了他们的课程之中，[?]但尽管如此，最新出版的案例书仍然以程序性问题为主。为什么会如此反复呢，有学者分析认为，行政法学教学有两种模式：一是综合性的分析模式，另一种是关注特定行政机关的分析模式。这两种模式之间的紧张很难解决。[?]综合分析要有整体框架的话，一般只能以程序为核心，而后一模式虽注重实体，但仅能关注某一个行政机关的政策问题，争论必然产生。其他国家亦存在如此问题。

总之，行政法学似乎过多地关注了程序性问题，而忽略了实体性问题。如在美国讲授Vermont Yankee案[?]时并不讲授核能规制的问题，讲授Chevron案[?]但不讲授环境规制的问题，讲授Universal Camera案[?]并不讲授劳工法，讲授Chenery案[?]并不讲授证券法。事实上，如无实体法的背景，学生很难理解程序中涉及的复杂问题。由此看来我们应该讲授实体法，但问题是时间并不充裕，且行政法学并不像民法学或刑法学具有系统的结构，行政实体法涉及的范围过广，从环境法到劳工法，从电信规制到证券规制，等等。当然，还因为学生对去行政机关或者做行政法的案件兴趣不大，对政府的不信任甚至是不喜欢充斥着他们的情感。[?]这门无法为他们提供良好生活的学问总是过于理论化，政策定向（policy-oriented）趋势过于严重，基本上难以称得上是一门“法学学科”。教师如考虑到这些问题时，便会放弃实体问题的讲授而仅重视简单的程序问题研讨，结果可以想象行政法学教学的现状并不容乐观。

（三）授课对象上的不足

尽管现实中多数行政法学教师会结合实体与程序问题进行拓展性教学，但授课对象也就是学生的状况（尤其是不足）也应该是我们关注行政法学教学现状的重点之一。这主要体现于以下几个方面：

首先，学生们对行政机关的运作并不太了解，因此讲授的内容对其而言似乎过于“抽象”。以前我在人民大学读研究生的时候，硕士还会开设一门行政学的课程，但因教师缺乏，目前已经取消，所以学生均无法系统地了解政府运作的成本或裁量问题。学生们习惯了民法学或刑法学中的规范分析方法，但当发现行政法除此之外，还充满了裁量、政策选择，便失去了信心与兴趣。

其次，目前很少有学生去读法规范，因为案例至少是一个故事，法规范则过于抽象。问题是如果不对许多的部门法规范加以提前阅读的话，很难会有一个整体的印象，这对于进一步的案例分析也是不充分的。

第三，大多数学生对行政机关持有怀疑的态度，长期如此便会导致学生对公共权力及其结构、程序、监督不感兴趣。[?]

第四，因为包括了适用于政府机关及其运作的法律原则，所以行政法学很难“一手”掌握。例如，其涉及到食品与药品法、金融监管、移民法、核能规制、农业规制、虚假广告监管等等。这就要求除了学习行政法学的基本内容外，还要去了解这些方面的内容。可是学生自学的能力并不充分，此外还有大量问题存在，于是有些学者甚至认为一个根本解决的办法就是不再开设行政法学课程。而是在相关的课程中如环境法学、社会保障法学中讲授行政法学的基本原理。但是这样的话，学生又没有一个整体的架构与概念，他们需要知道行政法的原则是如何在一起发挥作用的。另一个办法就是一齐讲授实体法与程序法。但这容易陷入到实体的“沼泽”之中。如何激发学生对于行政法学的兴趣，成为一个重要的课题。

总的来讲，随着中国行政法制的发展、行政法学理论水平的提升，行政法学教学现状基本处于快步前进的状态，但也存在着一些问题，如上所述，有形式上的不足，也有内容上的分歧，更有如何调动授课对象对该学科学习兴趣的问题，这些均成为我们探讨行政法学教学课题的基础，并由此引发了诸多的争点。充分认识到这些争点同时积极寻求改进的方案，会消弭行政法学教师自身的不足，讲出一堂生动丰富的行政法学课程，使学生获得的更加有益的方法与知识。

 

三、行政法学教学课题的争点

在以上的现状分析与思考之下，行政法学教学面临着诸多的课题需要研讨与解决：行政法学教学应在未来的法学院课程中占有什么样的地位？未来如何讲授行政法学？未来的行政法学概念与理论框架是什么样的？当遇到行政治理问题时，行政法实践者、法官、立法者、官僚、政治家、政策得如何有效解决呢？等等。有些问题并非一篇短文可以涉及并阐释的，在此我选取了五个方面加以探讨：

（一）程序与实体

在程序与实体问题上的争议，可以美国行政法学为例。新政时代系美国现代行政国家的产生时期，在罗斯福的领导之下，联邦政府积极回应因大萧条带来的灾难。这些新增加的规制弥补了市场的失灵。这一时期有法律形式主义（反对授权）与工具主义（强调公共目的）的对抗，最终后者取得了胜利。后新政时代（1946－1960年代）因联邦行政程序法（APA）的颁布导致程序主义的盛行。行政程序法成为协调行政治理过程中各种不同价值与目标的重要场域，当然如其名所示，该法的重点在于程序而不在于行政的实体内容。此时行政国家理念日趋成熟，程序定位也成为行政法学理论的重心。1960年代之后，行政体系进入到了相对动荡的时期。这种动荡主要来自于政治参与与市场效率理念的冲击。前者发生于1960至1970年代，阳光下的政府法案、信息自由法修正案以及原告资格的扩展均体现了这一理念。后者发生于1970至1980年代，主要是人们的反规制情结，从行政法学理论的视角来看，如此市场定位的方式是以项目对经济产生的“实体性”评估为基准确定的。1990年代至今实体问题的变化，特别是公私合作的引入，更给行政法学的教学带来了前所未有的挑战。据此，仅讲授程序显然无法回应现实的需要，课程设计因此面临着巨大的挑战。

“事实上行政法学是一门不断寻找自我的课程。”对于以上的挑战，许多学者提出了改进的建议，如美国一位学者同样指出行政法学是一门“不断寻求组织原则”的课程。他试图从组织原则的角度缓解程序与实体上的争议。所谓组织原则是法学院分析行政决定作出的工具，联邦行政程序法（APA）与独立规制机关是传统行政法最为主要的组织工具。另一位学者认为将行政法学的组织框架局限于司法审查过于简单，他建议了三种方式。第一种要关注行政裁量的问题；第二种强调重视行政程序的各种阶段，而不是行为本身。第三种强调重视行政机关的实体任务。还有学者认为从组织理论的角度出发，讲授行政机关如何建立，基于宪法，其与总统、国会之间是如何互动的，行政机关与法院之间的关系将是接下来的重点。然后再讲行政机关的运作。另一种则是纯粹程序的方式，讲授的内容主要是宪法上的正当程序条款与联邦行政程序法。这里涉及到各种各样的程序问题，如行政机关对程序选择的裁量问题、司法审查的程序问题等等。学生的反映要好于前一种方式，但对于行政国家的发展则无一个整体的感观。因此，该学者则采用整合式的教学方式，既介绍理论，也从实践的角度讲授行政法学。第一周主要讲授行政法学的基本理论（行政国家存在的正当化理由，如形式主义/传送带理论、专家理论、法律程序理论、利益集团理论等等），然后下来的一周讨论行政机关的结构、行政机关作出决定的内部/机制性的程序。第三周则是基于APA的讨论。其以一个名为“湿地保护法”的法律为主，研究介绍规则制定、裁决与许可的程序。接着则是对司法审查的学习。这样的一些改进思路体现了行政法学教学在程序与实体问题上的起伏波动，如何实现良性互动，确实需要充分探讨。

（二）教义与政策

行政法学的生成受到了法教义学的影响，其以法律解释为主要方法，对现行法律进行描述；对法律概念－体系进行研究；进而提出解决疑难法律案件的建议。按照这一要求，多数的教师在讲授行政法学时的主要任务即：对有效法律的描述；串联法律之概念体系，提供建议以解决法律案件的问题。其中核心问题是法律解释的方法与技术。但这样的教学方式永远使我们无法告诉学生什么是最好的行政政策，什么是理想的政治图景，“行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的终点……这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……”为此，有学者提出了三层的分析方法，意在帮助我们弥补教义与法律解释的不足、解决教义与政策之间的冲突，具体来讲：

第一层次是我们所熟知的传统以请求权为基础，当事人之间的争议和法律适用问题为核心的分析方法，从权利和救济层面，以法院的视角来审视个案所涉的法律问题；第二个层次，以当事人主张的权利救济背后相关的制度与程序为出发点，超越个人之间的争点，更超越法院的考量，从整体制度的内涵与程序，探究事件发展过程中各种权力部门之间的互动，包括行政机关与立法机关、司法机关之间、不同职能的行政机关之间的互动，结合事件发生的各种背景原因，进而作制度改革面向的思考；第三层，在案例检讨与制度考量的基础上，就整个体制运行的政策和策略层面予以审度。实际上是对政府就该案例所涉及的行业的规制政策和规制手段的整体考量。当然，此中仍然存在问题，如何认知行政法学与行政学的差异仍不无疑问。

（三）总论与分论

从行政法学的发生、发展史来看，其从分散于各个部门的行政法规范中抽象、概括出了总论的内容，后来通过许多人的努力，尤其是奥托·迈耶的著作，行政法学完全摒弃了以行政法各论为对象撰写行政法教科书的风气，转而效仿民法概念法学方法，并参考和援用民法上的概念术语，从纷繁复杂的行政现象中归纳出了行政法的一般原理、原则和概念群，并且根据抽象程度不同，以一定的层次组合成了一个上下贯通、逻辑一致的行政法总论体系。自此，使行政法学以其法学方法的严谨性，从而取得了与民法学相并列的独立学科的地位。在理论构造上奥托·迈耶以“行政行为”概念为基轴成功地建构起行政法学的基本逻辑体系，将行政法总论（行政行为、依法行政、公法权利、法源、公物、行政救济等制度）和分论（警察权力、财政权力、征收等制度）有机地概括为一体，这一法学方法论上的胜利也使得他荣膺“德国行政法学之父”的赞誉。

基于此，传统行政法学所探讨的课题遵循一种严格的逻辑发展而来的，亦即：行政行为－公法、外部法关系、高权、目的性－权利侵害－有法律救济可能。从方法论的角度来讲，其被称为是行政的行为形式理论，主要功能在于：让多样而难以概观或定型的行政活动，得以进入法律秩序的世界，其是认识程序法、诉讼法，并理解实体法上的瑕疵与存续力理论等重要理论知识的关键性概念。行政的行为形式理论基本构造乃集中于行政行为的适法性与个人权利保护的问题之上。不过，事实证明，行政的行为形式理论对于个别行政领域的理论发展，如税法、教育法、环境法、都市计划法、建筑法等领域，并无多大发展。行政法总论与行政法分论之间应该各有分工，无法分开。行政法总论必须继受行政法分论中具有代表性及重大发展可能的机制，但行政法总论的任务仍不在于第一线解决行政法的个别问题，而是提供一个秩序的理念与架构，其任务未必能够精确回答个别行政领域的个别问题。

此种情形就要求我们要重视行政法分论的研究与教学，通过行政法分论的发展和充实来补充、注释行政法总论。不过要实现分论的教学目标，行政法学的教师要必须进行大量阅读、甚至是亲身体验，才能满足学生的需求。这也导致我们总是处于不确定之中，产生了一些争论：Verkuil教授认为行政法学仅应该讲授程序问题，主要目的在于掌握规则形成的程序。Rabin教授则认为应该研究行政机关的能力，而不是法院或其他机关对它的限制。职业安全健康署（OSHA）与环境保护署（EPA）是如何发展与制定政策及优先权的？只有了解到行政机关的实体任务，程序才能发挥应有之作用。Stewart则采取的是中间路线，并不是所有的实体问题可以被其他的课程所涉及，除非学生正确理解了实体与程序之间的互动，否则他认为许多问题并不能够通过程序获得解决。由此可见，行政法学中总论与分论之间的紧张肯定是会长期存在的。

（四）行政实践与司法审查

行政法学与其他法学学科相比，一个主要的特色在于除了关注下游的司法审查或行政诉讼问题之外，还要将行政法治的原理贯彻于处于上游的行政实践。因而在教学之中，必须提及行政机关的运作。恰恰在此过程中，学生会发现，现代政府在行政中运用的许多管理与干预社会经济生活的行为，如强制信息披露，产品、技术、绩效标准的制定，补贴，价格、费率和数量限制，反垄断、产品召回等等，都无法在我们的正统教科书中找到相应的话语，而不可否认的是，这些行为正在对企业、个人的权益产生深远的影响。如何回应呢，如在美国引入了政府规制理论，主张关注具体的行政部门运作，类似的观点在其他国家也出现了，均值得我们去研究。

为此，有学者主张行政法研究与教学关注的不应该仅是法院而主要是行政机关的实践。第一，在教学中应让学生阅读大量关于官僚机构及其运作的论文、著作。然后进行相关的讨论，激发学生对于行政机关的理解，对于行政法作用的理解。这个阶段可以探讨国会为什么要创建行政机关，为什么要用行政规制来替代市场机能。如Robert Rabin关于规制历史演进的文章就可以给出答案。同时，对于学生的怀疑情结也可以正确引导，使他们知道行政机关的积极作用与消极作用，事实上这正是现代行政法发展的历史基点。

第二，结合行政法学理论体系（学科体系），使学生理解行政权的来源、宪法地位、运作及其监督。这里比较困难的将是如何将行政法理论、原则与实践结合起来。美国行政法学存在有形式法治论、程序主义论、专家或工具主义论、利益代表论、政治监督论等六大理论，对于这些理论的理解便于学生掌握一定的法律原则与法律制度。

第三，应从仅仅重视行政诉讼的教学与研究之中走出来，要关注行政机关面对的问题，这是行政法学教学与研究行政法学的一个“必要条件”。

当然，理念设计是一方面，教师能否真正了解某个行政机关的具体运作则是另一个方面。

（五）理论宣讲与实务探讨

国内关于行政法案例教学的理论探讨文章并不多见，如何实施案例教学，各位教师有着自己的感悟。而且就法学本身而言，毕竟是应用型学科，所以每一节课中都会至少提及一至两个案例。如学者们会经常提到著名的Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.案，该案要求对行政机关的法解释予以司法尊重。本案对三权的作用与制衡产生了影响，对政策与法律的互动形成了新的认识，成为美国行政法学史上最为重要的案例，受到学界、实务界的广泛关注与讨论。我认为目前所提倡的案例教学不是说以前我们的课程之中没有案例，而是增加它在整个课程讲授之中的比例，而不仅仅以理论宣讲为主。为此我觉得要实现此两者的平衡：首先应设计强大的框架结构，事实上无论是大陆法系还是英美法系的行政法学均有自己的理论构造。但如何能够与本国的行政法实践相适应，仍是需要再深入探讨。其次是关于实体法的问题。教师应该在讲授这一问题之前，自己要了解行政机关的运作。有了生动的行政机关运作实务，才会让学生对理论感兴趣，才会促使他们去发现其中的法律问题。第三，更加突出实践性。当然，作为教师，我们总是喜欢理论，总是喜欢探讨政策、政治问题。这可能导致我们的行政法课程过于理论化过于政策导向。但学生是希望帮助客户寻找到解决的工具，所以授课中应该加强与突出实践性。第四，实务探讨或者讲案例教学的切实可行之法是要“问题导向”。如果教师想让课程更加突出实践性，一个重要的方法就是以问题为导向。如美国在行政法案例教材之中，经常会设计几个问题供学生讨论。总之，既然行政法不是仅进行形式上的、逻辑性的法解释学探讨便可以完结的，不可以忽视行政法的概念和实际形态，那么，行政法学的教学就必须对行政法生动的、丰富的、实际发生的内容及其存在基础予以必要的重视，并进行相应的探讨。如此也会导致学生在学习行政法学时，抛弃抽象思维，在学习与掌握行政法学一般理论的前提下，应该尽量多地接触具体案例，结合有关案例的剖析，培养对一般理论的应用能力。

我们必须承认行政法学是一门在最为基本问题的领域发生争议的课程。首先是内容庞杂，实体问题复杂，体系繁杂；其次是又与其他学科“剪不断，理还乱”，不仅要与其他学科相比较，还要与国外相应学科相比较，因而教学方法要求颇高。再次，除要关注中央层面行政机关的运作之外，还要重视研究地方行政法、国际行政法。此外，在教学中对学生科研能力的培养也是值得关注的问题。与之相关的还有如何查找文献、如何确定题目（问题意识）、如何进行文献整理等，亦是要探讨的。限于篇幅，本文仅能讨论至此，不过将争点问题列举出来即为下一步的探讨与改进积累了素材。

 

四、结语

行政法学的教学是一项关涉内容与形式的系统工程，与行政法学方法论、行政法解释学关系密切，与教师本身的知识背景、学术兴趣以及教学理念相关，更与行政法实践发展、学生的兴趣等问题相关，在研究过程之中我试图将这些问题考虑全面，不过由于个人能力有限，仍有不足。但无疑这是一种重要的方法论，也就是在探讨教学方法改革或者追求案例教学的时候，一定要体现上述几点要求。作为本论文的结语特此指出三点：

第一，行政法学教学实践性较强，需要不断更新及与时并进，认识现状尤其是教学内容的争点及授课对象的不足，有利于促进我们选择合理的教学方式，并使之具有相应的针对性。同时在此也建议相关部门能够就此问题进行专项研究，进而提升行政法学以及其他学科的教学水平。

第二，行政法学是一门不断追求自我的课程，教学面临着诸多的课题需要去研讨与解决。教学内容上有以程序为主还是以实体为主的争点，运用方法上有以法解释教义为主还是以政策形成为主的争点，课程设计上有以总论为主还是兼顾分论的争点，观察视角有以行政实践为主还是司法审查为主的争点，授课方式上有以理论宣讲为主还是实务探讨为主的争点。

第三，目前我们正在生存于一个行政国家之中，行政法学将成为一门特别重要的课程，因此我们也希望能够有相关部门的人员，如立法人员、行政人员、司法人员参与到教学过程之中来，同时亦期待着诸多相关人士一起加入到教学改革的探讨之中来。

 

Status Quo and Problem on Teaching Administrative Law

Gao Qin-wei

( Law School of China University of Finance and Economics, Beijing , 100081)

 

Abstract: Administrative law is difficult subject to learn and teach, which teaching content exists many differences. The controversies include substance and procedure, general and special theory, dogmata and policy, administrative practice and judicial review. We must face and solve these problems in teaching and researching.

Key Words: Administrative Law; Teaching; Substance; Procedure; General Theory; Judicial Review

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/10/3