| “和谐社会”试图抽离纷繁复杂的社会现象表层，重新给出一种综合的气质和根本的价值基础去思考当代中国的一切真实问题。两年多来，“和谐社会”理念已逐步融入我们的制度思考和建设之中，特别是今年八月以来的一系列法制建设在规范层面较好地体现了对“和谐社会”的理解与接受。“和谐”不仅渗透了进我们的思维，也渗透进了我们的立法与行动之中。
8月底，反垄断法获得通过，中国的“经济宪法”最终确立。该部法律能否带来“市场和谐”呢？宪法的基本功能是限权。经济宪法，面对市场和资本权力化的社会事实，以类似宪法的思维明确限制市场垄断，维护市场自由。但与西方不同的是，我们的市场经济并非以法治国为前提发，其发展一直高度依赖权力推动和政策放活。这种独特的历史过程使得不规范的市场和不规范的国家并存，行政垄断一直紧扼市场自由的喉咙。因此，反行政垄断就不能不成为中国反垄断法的一个重点。尽管该法建立了相对完备的经济垄断法律体系，却在反行政垄断上力不从心。这里主要涉及反垄断执法权的配置问题。由于涉及部门间权力纷争，该法只规定了反垄断执法机构的职能以及建立一个协调性的反垄断委员会，并未明确反垄断具体执法机构。就反行政垄断而言，反垄断执法机构不具有任何实质意义的执法权，只能提出处理意见。对于涉嫌行政垄断的地方性法规及规章，该法没有任何可行的立法或司法审查安排。执法机构不明，执法权软弱，程序欠缺，必然导致实践效果的不佳，不可能真正打破行政垄断，也无力阻止地方保护主义。当然，行政垄断在本质上是一个公法问题，依赖真正的“宪法”来解决。经济宪法需要宪政基础，否则必然捉襟见肘。不过，立法的不足将会在具体执行中更多暴露，从而有利于我们在一种更具实证基础的制度和问题框架中进行反思和重构。立法从来不是法治过程的终结，而只是一个开始。
如果说反垄断法对于行政垄断的规制不力可能根本上影响到市场和谐的话，那么新颁布的《行政复议法实施条例》则有诸多的制度创新，有望在解决行政争议、实现社会和谐方面取得显著成效。具有前置性地位和效率性优势的行政复议承担着快速解决行政争议、减轻行政诉讼司法任务的独特功能。但从制度实践来看，我国行政复议制度在行政争议解决中的贡献率远低于外国，其功能远未充分释放，这与制度本身的不完善、不方便有关。新条例充分贯彻了便民原则，对于行政复议的申请做了更多有利于相对人的程序安排。便民的背后正是“和谐社会”的理念。该条例还创造性地将和解和调解制度引入行政复议程序。条例明确规定，对于裁量行政行为，复议当事人可以在复议决定作出前自行和解或由复议机关按照自愿、合法的原则进行调解。这种复议和解和复议调解制度的建立，将进一步增强行政复议的制度弹性，容纳并妥善解决更多的行政争议，同时还将便于执行。这与行政诉讼严格的合法性审查及判决逻辑不同。这种制度创新有利于政府和民众之间更好地相互学习、沟通和理解，尽量排除后续交往中的知识性和情绪性障碍。对法治的共同理解和对彼此权责的尊重与肯认，将使行政复议制度不仅可以解决行政争议，还可以营造行政机关与相对人之间的理性与和谐关系。复议和解和调解制度体现的正是一种“恢复性”的法律思维方式，这种思维方式在刑事诉讼领域还有着更加广泛的应用前景。
在和谐社会的制度之维，“和谐社会”的理念与“恢复性司法”产生了默契，二者都体现对人的根本尊重和关怀，以及对社会关系恢复可能性的深刻认知。恢复性司法是刑事司法领域的一种新思维，与上世纪后半期兴起的“教育刑”思想有关，强调刑事诉讼程序中的和解与参与，并重视社区矫正对犯罪嫌疑人人格恢复的重要性。本月最高检发布的起诉/不起诉新质量标准就很好地体现了“恢复性司法”与“和谐社会”的共同理念。新质量标准明确增列了五类免于起诉的情形，范围广泛涵盖未成年人与老年人、亲友同事、初犯、生活无着人员的偶犯以及群体性事件一般参与者。这些群体广泛牵涉到各种错综复杂的社会关系，如果过分刚性地适用严格的刑事诉讼程序，不仅难以解决相应问题，而且可能激化矛盾，造成进一步的社会冲突。新质量标准辅以恢复性司法程序，却可以取得更好的社会效果。南京市早在2004年就开始“刑事和解”试验，效果良好。犯罪不仅仅是个人问题，本质上是一个社会问题，因此社会有责任也有能力通过和解与参与的过程恢复被损害的社会关系。同时，这种模式使得“受害人出场”，这是对刑事诉讼过程的重要改造，从根本上体现了对受害人权利和尊严的尊重。最高检的此项举措和相关的地方试验，本身就是一种“善政”的尝试。
在立法方面，最高院也以自己的独特地位迈出了重要步伐。长期以来，最高院以司法解释的方式回应了法律适用中大量的立法性与政策性需求，尽管有僭越“立法”之嫌，却满足了实践的需要，并且可能推动法律的变革与发展。熊伟的建议案被采纳就是一例。8月中旬，最高院公布了2007年度的司法解释立项规划，熊伟的关于村官维权纳入司法程序的建议案被采纳。有两点值得肯定：一是最高院意识到转型时期司法需求高涨的规律，自身在公共政策和法律规则形成中应该并且有可能起到积极作用，这种角色自觉对于中国司法的前途是有益的；二是以司法解释的方式将司法权引入传统的“乡村关系”之中，对于限制行政权，保障自治权可能起到推动作用。村民自治体系的稳定和有效显然需要国家正式制度的支持，因为它不仅受到“两委”矛盾的困扰，更常常受到乡镇行政权的不当干预。当然，以一种司法的裁量权去替代传统的行政裁量权以监督村民自治权，是否是一种更优越的方式？是否可能造成“乡村关系”的进一步紧张以至于无法正常完成国家的行政任务？如何界定司法权、村民自治权和乡镇行政指导权之间的关系？普通村民在其中将可能分担何种角色？这些问题都直接挑战最高院的公共政策水平和司法解释出台以后的配套制度创新能力，并且有可能引发对于司法解释权的权限确定问题。“送法下乡”之后的“司法下乡”因此面临更复杂的背景和问题。
总之，和谐社会要求更高智慧的立法，而立法本身也在融入对于和谐价值及社会治理的更深思考。今年八月是法治建设的重要阶段：反垄断法终于出台，尽管存在执法权设计的不足，但毕竟建立了相对完备的反垄断法律体系；行政复议法实施条例引入的复议和解和调解制度，以及对便民原则的应用，则添色不少；起诉/不起诉新质量标准体现了恢复性司法的思想和更成熟的惩罚理性；最高院对乡村关系的关注则标志着司法的某种自觉。这些立法与行动都体现了“和谐社会”在制度之维的深刻影响，并且启发我们对于规范的法治理论进行反思和改进。只有摆放好每一粒法治的“铺路石”，“和谐社会”才是真实的和可欲的。 （该文的一个删节版发表于《法制资讯》2007年第8期） |
