关键词:日本行政法学 知识传播 法学方法论 比较法
1972年9月29日,中日两国政府发表联合声明,宣布建立外交关系,实现了中日邦交正常化。1978年8月12日,中日双方签订和平友好条约,10月23日条约正式生效。此后,双方交流互动,学术交流也日渐频繁。法律学人也深度参与,行政法学人自然不会缺席。从1980年代初开始,我国就有人赴日留学,就有人在开展日本行政法学的译介,就有人在推动中日行政法学的交流。在过去的四十年里,日本行政法学通过中国学者翻译日本行政法教材著作、中国学者赴日留学访学、日本学者来华讲学、中日双方会议交流等诸多方式对中国行政法学产生了重要影响。本文将结合个人的学习和研究经历,以对谈的方式,回顾日本行政法学在新中国的传播和影响,认识日本行政法对于中国的意义所在。这种对谈多是基于个体性的认识和感受,而且对谈者之间也存在差异,故而,本文毫无疑问带有主观性,但不同中也有共通的认知,也正是这些差异和相通之处共同汇聚成这四十年的发展过程。回顾和反思这一历程,或许对于将来的研究和交流能有所启发、有所鼓舞。
一、为什么要去日本学习行政法
朱 芒:回首过去的四十年,我们有许多学者当年曾负笈东瀛求学,如今在国内大学执鞭教学,对于这段包含着自身经历在内的历史,有很多感想。借此机会,我们也做一下整体性的回顾和反思,对经常碰到的一些质疑也给出我们的思考。
除个别学者直接在日本接受的法学本科和研究生教育之外,我们多数人都是在国内完成了大学的基础法学教育,甚至是研究生教育,之后因某种契机而留学日本,接受了日本的研究生教育。在完成学业之后,又回到国内大学,从事行政法的教学研究工作。因此,从我们的亲身经历而言,就多多少少地感受到了在这40年里日本法学对我国法学的影响,以及我国法学对来自域外学术的接受和消化机制。
王贵松:在过去40年里,我们受益于日本行政法学的地方有很多,其中一个重要的媒介就是留学日本的学人。虽然具体的人数无法统计,但藉由自己做学说史研究和组织翻译的经历可以看到,留日的学者还是不少的。在行政法学者中,除了取得博士学位后回国工作或继续留日执教的学者之外,长期或短期访学日本的学者更是络绎不绝。
朱 芒:我和贵松教授虽然都曾留学日本,但我想,为什么选择去日本求学的缘由应该不会相同。我是1985年大学本科毕业、甚至是在工作了一段时间之后,1991年才去京都大学读书的。我原本并没有留日的计划,对日本也几乎是一无所知。当时有一本小册子《日本之谜》,作者梁策介绍了他在京都大学的一些学习经历。我从这本书中才第一次知道这个大学。后来因一个偶然的机遇,正好在京都大学留学的大学同学将我介绍给了我后来的导师芝池义一先生。芝池先生居然仅凭一位外国学生的介绍,就一口答应接受我为弟子,且同时担任了我的身份保证人。这样,我就开始了整整七年的留日生活。
可以说,我是抱着去发现完全不知道的日本、包括日本的法学学术世界的想法,开始了留学生活。不过,在留学之前,有两本书给了我一点对日本公法学世界的憧憬。一本是1988年由杨建顺、周作彩合作翻译,韩大元校对,中国人民大学出版社出版,日本一桥大学法学院南博方教授的《日本行政法》。这本书以137页的篇幅极为精炼地描绘了日本行政法的基本原理,而且相关的知识点、问题点多有涉及。对于当时的学习和研究行政法学的中国学人而言,那是一本具有学术启发性和引导性的书。从当时起,该书就在中国行政法学界时常被引用,对我国行政法学界产生了很大影响。另一本书是1990年中国民主法制出版社出版的《日本国宪法精解》,作者是日本著名的宪法学大家宫泽俊义,其弟子芦部信喜加以补订,由中国政法大学董�[舆教授翻译。这是我第一次阅读到的法典逐条评注的著作,第一次从中感受到学术在评注中的力量。这本书可以说对我具有里程碑意义的影响,让我有一种恍然大悟的感觉,认识到现实制度运行的积淀、学术理论研究的成果原来是可以这种方式进入具体法条的。后来到京都大学读书后,我还特意去书库找到了这本书1978年的原版。当然,如今法律评注已经在国内成为一种法学成果通常的呈现方式之一了。
贵松教授留学的时候,已经是本世纪了,所处环境已经与我当时的情况很不相同了。进入本世纪之后,在全球化的背景下,我国进一步开放,与各国的学术交流已经成为大学中的经常活动。贵松教授是在国内完成了所有的研究生教育,在中国人民大学法学院任教之后,才主动选择日本为留学国家。不仅如此,还两次赴日,先后在京都大学和东京大学这两所日本最著名大学的法学院从事研究工作。我想,这应该是在行前已经做了非常充分的知识储备吧。这与我出发之前的茫然状态相当不同。
王贵松:我确实和朱老师的留日经历有所不同。我在大学时可能跟很多人一样,觉得日语有很多汉字,就选修了一个学期的日语,但很快就完全荒废了。硕士期间,我的导师还有教研室的好几位老师都是日本法的专家,我就再次选修了二外日语,一周一次课,所学十分有限。在我的硕士论文阶段,主要还是研究英国法。但在撰写论文的时候就发现,我自己的研究其实是德国法的框架、英国法的材料,虽然试图融合两国的做法,但这种做法是容易出错的。进入博士阶段之后,便开始转向日本法。一方面加强日语的自学和考试,一方面开始阅读日文论文和著作。最后我以日本法资料为主,选择大陆法系传统的行政裁量领域撰写了自己的博士论文。虽然自读博开始,便利用学校图书馆、国家图书馆等借阅日文文献,对日本行政法学有了一些初步认识,但这种自学既不系统,也未必准确。2009年,我曾短期访问过一桥大学法学院,开始近距离感受,并购买了一些书籍。在我晋升副教授之后的第三年,终于有了访学日本的机会。2013年,在日本国际交流基金的资助下,顺利访学京都大学。当然,这也多亏了您朱老师的介绍。在京都大学的一年时光里,我得到了高木光教授的指导,参加了高木老师给本科生、研究生的所有课程,还旁听了大石真、原田大树等老师的宪法和行政法课程。那一年里,安心听课,封笔读书。事后想来,确实获益良多,不仅巩固了行政法的基础,拓展了知识体系的视野,还让我选定了一个新的研究主题。那就是依法律行政原理。这也让自己有机会从整体上思考行政法,思考行政法的大义所在。2020年,在自己升等为教授之后再次迎来了一次访学充电的机会。这一次是按照高木老师的建议,到他的母校东京大学,感受一下不同于京都的学术氛围。那一年疫情肆虐,对访学也造成了一定的影响。好在仍可安心读书、听课,还能向指导教授山本隆司先生请教问题,仍然是十分充实的一整年。
回首大学以来的时光,虽然是误打误撞学了日语,但选择日本法却有一点主动性,每一次升等之后都有很强烈的再学习意愿。能有幸在日本两所大学各有一年的学习时光,对于自己的成长无疑具有极大的帮助。我不仅学习了日本行政法,还藉由日本行政法看到了更广阔的行政法世界。
朱 芒:前面说到,我选择留学日本有着非常大的偶尔性,但当我经历了这段异域求学的时间之后,回过头来做些总结的时候,深刻感悟到当初的偶尔选择,却获得了独有和丰硕的收获。尤其在于如何吸收其他国家的学术知识和制度经验,并形成自身的学术理论和制度内容方面,日本有其独有之处。特别是二战之后,其以原本大陆法系的制度和学术框架,广泛吸收英美等国的内容,形成颇具特色的法学内容。我曾经给我同研究室的日本同学开玩笑说,你们厉害的不是大脑而是胃,善于消化别人的知识。而这种如何借鉴外国的学术和制度经验并将其化为本国可行的学理和制度内容的学术方法,恰恰是我们在吸收各国先进的学术成果,发展我国自身的学术思想时需要参考的路径。日本留学给我最深刻的影响是懂得了两个词汇:“继受”和“转型”。相比日本一些学说和制度的源头国家,如英美和德法,我们学习日本行政法的历史会更容易理解和体验这两个词汇。这两个词汇对于中国的行政法治和学术研究,同样意义重大。
二、日本行政法学在中国的传播
(一)传播的途径
朱 芒:与二三十年前相比,中国行政法学无论在体系化的完成性还是在学术内容丰富度方面,都已经不可同日而语。而达成这一成果的过程中,大量吸收来自外部学术思想无疑是其中一个重要路径。自觉地汲取、消化、转化、融合外国法,中国自身的特色也会自然形成并凸显出来。
与近代法制的输入和传播相似,日本行政法学对中国的影响有多种多样的方式。既有官方的,也有民间的;既有有组织的,也有个体性的;既有书面的译介,也有面对面的交流。从广泛性来看,教材、著作和研究会有更多的受众。
贵松教授的研究中,有以日本为研究直接对象的作品,有大量引用日本文献为学术根据的论文,更有组织多位学者翻译了多本日本行政法学著作的活动。对于日本行政法学在中国的影响,应该有着深切的体会。
王贵松:我自己的研究生涯还短,还很难有多少认识。从历史的纵向角度来看,中国行政法学诞生的知识来源,那就是日本行政法学。日本行政法学曾在清末民初得到大规模的译介,直到日本侵华战争全面爆发为止,仍对中国行政法的知识体系、人才培养、国家立法都产生了深刻的影响。而在最近的40年里,日本行政法学对中国的影响与对近代中国的影响已有很大差别,不再是暴风骤雨,而是清风徐来,不再是一枝独秀,而是群芳争艳。日本行政法学通过著作的翻译、中国学者的研究、留日学者的教学研究、中日双方的会议等诸多方式对中国行政法(学)产生重要影响,但它是在更多元开放的环境中发挥作用的。现如今,我们对其他主要国家的行政法学已经有一定认识和研究,日本行政法学只是我们的外部学术思想的一部分。日本行政法学的生存力和魅力不再是自然生成的,而是需要通过竞争才能获得的。
朱芒:说到会议,必须要提到的一个组织是东亚行政法学会。1995年,为了促进东亚地区行政法学的相互交流、协作和发展,东亚行政法学会在日本名古屋正式成立,此后大致每两年在日本、韩国、中国、中国台湾地区轮流举行一次会议。另外,2005年,为了促进中日两国宪法、行政法学者之间的学术交流,第一届中日公法学会在山东大学举行。此后每年在中国和日本轮流举行一次会议,至2019年已连续举办15届。这样就建立起较为紧密的沟通平台。日方也能有更为直接的机会了解中国行政法和中国行政法学的发展状况。不过,这次我们对谈的主要是日本行政法学在中国的状况。
(二)教材的翻译
王贵松:新中国建立之后,我们对于日本行政法的学习,大致是从改革开放之后开始的。1979年至1983年期间,我们开始翻译一点日本环境法、以及涉及行政法制的行政学的文献。1984年,何培忠翻译了室井力的《行政改革与宪法》、小林直树的《从宪法的观点谈行政改革》(《国外社会科学》1984年第5期),万昆还翻译了《日本行政不服审查法》《行政案件诉讼法》(《外国法学译丛》1984年第2期、第3期)。同一年,法律出版社出版的《行政法资料选编》还在附录中介绍了美浓部达吉的行政法撮要、田中二郎的行政法总论的教材目录。之后的日本行政法学译介和研究开始活络起来。
朱 芒:在那个年代,与论文相比,更容易接触的可能是图书。接触日本行政法学,可以说首先是接触到了翻译成中文了的日本行政法学教材。因此,谈日本行政法学对中国的影响,肯定需要回顾一下翻译的学术作品对中国的影响。
上世纪八十年代中国行政法学兴起之时,可参考的国外著作十分稀少。前面曾提到,国内最早出版的日本行政法学的学术著作,应该是1988年,杨建顺、周作彩合作翻译的南博方的《日本行政法》(韩大元校,中国人民大学出版社出版)。现在回头看,大概还有两点十分关键。一是这本书的体系简洁明了,同时书的知识体系又大致与当时国内初步形成的中国行政法学体系相同;二是很多的学术基本概念,如行政行为、行政立法这类,本来就是从汉字到汉字的翻译过程,也恰与当时国内行政法学界采用的基本概念的表述方式相一致。当然,相同文字概念所表述的学术和制度内容,其实有很大不同之处。这两点决定着日本行政法学在入门阶段容易让中国学者接受吧。这是中国行政法学开始阶段的一本日本行政法学教材,但这本书的影响并没有停留在开始阶段,就一定意义而言,至今还能感受到这种影响。多年以后的2009年,杨建顺教授将南博方教授这本书的第六版,再次以原名《行政法》重译成中文介绍给了中国法学界。贵松教授大概是什么时候接触到这本书的呢,对于这本书会有怎样的感受呢?
王贵松:1988年南博方这本书的翻译出版,是在时隔半个世纪之后让中国再次接续了译介大陆法系行政法学的传统。这是新中国成立后的第一本日本行政法译著,契机很好。这本书原是广播电视大学的教材,所以很大程度上就是行政法的入门读物,在中国行政法学重新走入正轨之际弥足珍贵。我是在读硕士时才读到这本书的,那时只能是复印了。
这本书的最大特点,可以用“简明行政法”五个字来形容。“简”是简洁,“明”是明白,而“行政法”,主要是在讲实定法,引用的都是立法和判例,而没有更多其他学理和学说的介绍。因此可以说,这本书是以简短而明白的文字给我们讲述南博方自己对日本行政法的理解。
该书既能保持基本的行政法学框架,同时也能随着实定法的发展适时更新内容。2009年中文版正文也仅206页,共分为15章,以简短的内容总括了行政法的主要领域,简明扼要而深入浅出,提纲挈领而系统全面地描绘了日本行政法和行政法学体系。该书既注重对传统行政法学体系和经典理论的承继,也强调对现代行政法实践和行政法学理论研究成果的充分运用,大量引用判例,并结合近年来日本行政和司法领域的一系列改革,对行政过程各个阶段的相关行政法问题进行了精到的诠释,帮助读者掌握行政法的基本知识,领会行政法学的精髓。2020年,该书以中文修订版的形式在商务印书馆出版。对于2009之后的日本法制状况变化、特别是2014年《行政不服审查法》的全面修改,杨建顺教授以“译者注”的方式加以说明,使该书在南博方先生去世之后还能以某种方式呈现日本行政法的现状。三个版本的翻译,不仅呈现了南博方对不同时代行政法的把握,也体现了译者对南博方的深情厚谊。
朱 芒:自八十年代起陆陆续续有许多日本行政法学的著作译介进入中国学界,其中,广泛受到关注的还有日本东京大学法学院盐野宏教授的行政法教材。这部由杨建顺教授翻译、姜明安教授校对、法律出版社出1999年出版的教材,因由三大部分组成,所以被称为盐野宏行政法学三部曲。
我留学期间就读过盐野宏教授初版的《行政法》三卷本教科书,此后也陆陆续续地跟着读了此后的各个版本。其实日本的行政法学界非常活跃,学派颇多,林林种种的教科书非常之多,但盐野宏教授的这本教科书在日本行政法学界属于主流学派的教科书,无论在学界还是实务界都一直居于主导地位。贵松教授大概自研习行政法学开始就接触到这本教科书了吧。
王贵松:您说的这部杨建顺教授翻译的盐野宏《行政法》中文版一经出版,立刻就成为行政法学人必读的案头书目和广泛征引的对象。出版时,我还在读大三,我在硕士时将该书作为重点研读的一本行政法教材。但老实说,这本书是不好读的。从阅读的角度说,仅仅读盐野宏的书,不容易懂得其中的奥义所在。需要辅助判例、参考其他教材,才能理解它吧。但多数读者是很难获取或者读到这些辅助材料的。如果与南博方的简明行政法相比,那盐野宏的三部曲算是浩繁了。
朱 芒:对。盐野宏《行政法》其实是一个教材体系的核心部分,要学习其中的内容,在日本还必须跟着书中的引注熟读相关的判例、判例评析以及学术文献。当然,在上世纪末的背景中,中国学生阅读这本日本教材时,自然会联系思考中国的相关制度。在这种学习过程中,或以中国知识去理解日本概念,或以日本教科书上的概念辅助理解中国行政法学中的用语,这样日本行政法的知识或者思考方式会在不知不觉之中融入对中国行政法学的思考之中。这应该也是一种重要的学术借鉴发展方式。
王贵松:1999年版的译本是将盐野宏的三卷本合成一本出版,厚度达到了867页。而2008年,杨建顺教授在北京大学出版社翻译出版了新版的盐野宏行政法教科书,并按照原书的样子,以《行政法总论》、《行政救济法》和《行政组织法》三册的方式出版。无论是从体系的完整性、科学性的角度、内容的广泛性、深刻性的角度来说,还是从学术研究的规范性、扎实性的角度来说,盐野宏的这套书均堪称力作。该书所要解决的基本问题是,在实现法治国家的、民主的宪法所具有的诸多价值过程中,行政法和民事法、刑事法相比较具有什么特色以及需要何种特别的法技术的问题。该书以行政过程论为轴心,通过对行政法的基础、行政过程论、行政救济论和行政手段论四大部分的论述,对行政法诸多制度进行了动态的、综合的归纳整理。
《行政法总论》共分两编,第一编是行政法的基础,其下是行政与法的一般关系、日本行政法的基本构造、行政法的法源、日本行政法的基本原理四章;第二编是行政过程论,除绪论“行政过程论概要”外,分为三个部分,分别是行政的行为形式论、行政上的一般制度、行政过程中的私人。这一体系具有三个鲜明的特点,一是以行政过程论替代了原先的行政作用法,突出了行政过程论的意义;二是区分了行政的行为形式论和行政上的一般制度,拓展了行政法的视野;三是将私人作为行政法总论的问题专门探讨,虽然篇幅不大,但专设了一个部分,可见其地位之重。《行政救济法》其实是盐野宏行政法教科书的第三编,分为绪论行政救济法的观念、行政争讼法、国家补偿法。《行政组织法》是盐野宏行政法教科书的第四编“行政手段论”,分为绪论行政手段论的观念、行政组织法、公务员法、公物法。这一编以“行政手段论”来架构,也是一大特色。盐野宏的三部曲虽然从制度角度而言没能反映日本最新的一些变化,但到现在为止仍在被广泛阅读。
朱 芒:上面我们讨论了两部对中国行政法学影响比较大的日本行政法学教科书,其实,这些年来,译介进入我国的日本行政法学教科书还有其他多种。比如1995年中国政法大学出版社版了日本名古屋大学法学院室井力主编、由吴微翻译、罗广田校对的《日本现代行政法》,就是除上述两本教科书之外的另一本教科书。这本书在上世纪90年代初期曾成为日本关西多所大学法学院的主流教材,我当年刚到京都大学时旁听本科生的课,用的就是这本教材。与上述的教科书不同,这本教科书有其特色:其一,主编室井力教授的行政法思想的立足点是民主主义;其二,这是室井力教授牵头由多名学者共同撰写完成的,体现了京都学派当时的共同立场。该书共分五编内容,分别是行政法的基本原理、行政作用法、行政救济法、行政组织法、主要行政领域――现代行政与国民生活,包括了传统上的行政法总论和各论两部分。这也是体系上最为完整的一部教材。特别值得一提的是,室井力教授曾与盐野宏、芝池义一以及中方的罗豪才、应松年教授等学者一同积极推动了东亚行政法学会的成立。我当时还是学生,但也有幸参加了学会1995年在名古屋大学召开的第一次会议。非常遗憾的是,2006年室井力教授已不幸离世。
王贵松:在南博方的《日本行政法》之后,1990年出版了康树华教授翻译的西冈久�、松本昌悦、川上宏二郎《现代行政法概论》,但或许是因为在甘肃人民出版社出版或者作者的缘故,该书没能产生多大的影响。中国广播电视出版社于1993年出版了由倪健民、潘世圣翻译的和田英夫《现代行政法》一书。该书共有五编22章,分别是序编,行政法的基础理论问题――关于行政法的内容与结构的总则的问题,行政组织法――行政机关的体系、法制、构造及活动手段,行政作用法――行政作用的法的形式与体系内容,行政救济法――法制国家中的国家责任与权利保护。仅仅是从其简要的目录就可以看出,这一教材体系严整、且具有新颖性,“通俗易懂地描述了现代日本行政法的全貌”。和田英夫曾被张友渔誉为“日本法学泰斗,中国亲密朋友”。
朱 芒:2017年法律出版社出版了由田林、钱蓓蓓、李龙贤翻译,市桥克哉、�Y原秀训、木多泷夫、平田和一的《日本现行行政法》。该书与《日本现代行政法》可谓两代行政法人的合作结晶,均为以名古屋大学为中心的学者合作完成。另外在教材方面还有北京大学出版社2020年出版,由江利红翻译的中西又三《日本行政法》。
王贵松:在翻译过来的这些教材中,我自己最喜欢的是藤田宙靖的《行政法总论》。2012年,藤田宙靖的《日本行政法入门》由杨桐翻译在中国法制出版社出版。我最近翻译出版的《行政法总论》相当于《日本行政法入门》的扩展版。《行政法总论》上下两卷,上卷是行政通则法,共三编内容,分别是行政与行政法、行政活动及其法的规制之一――依法律行政原理(包括何谓依法律行政原理、“依法律行政原理”的例外与界限、行政过程的私人参与三章)、行政活动及其法的规制之二――行政活动的形式(包括行政行为、行政法上义务的强制手段、“三阶段构造模式”的例外三章,以及附章行政法学与行政的活动形式论);下卷是行政救济法,共有行政诉讼法、狭义的行政争讼法、行政法上的损害赔偿制度三章以及附章损失补偿制度。该书的最大特点就在于以依法律行政原理为客观的标尺,来衡量相应制度和理论的偏差,理解日本行政法的基本构造。读完它,真的就能让我们走进行政法的大门,对于行政法的整体框架和制度设计了然于心。该书原理性强,以其理论构成的一贯性、强韧性而著称,让人能快速理解行政法的精髓。该书提出的“行政主体和私人的二元思考”“行政的内部关系和外部关系”图式及行政活动的“三阶段构造模式”等已成为分析日本行政法构造的重要视角。我也很期待,我喜欢的书也能为大家喜欢。
(三)著作的翻译
朱 芒:藤田教授的行政法总论的确是很好的一本教材。除了上面谈到的教科书之外,这些年开始我们在国内已经可以见到中文版的日本行政法学专题研究著作了。例如,吕艳滨翻译、中国人民大学出版社2008年出版的大桥洋一《行政法学的结构性变革》;中国人民大学出版社2010年出版了米丸恒治的著作《私人行政――法的统制的比较研究》,译者是洪英、王丹红和凌维慈,担任校对的是田思源和贵松教授。这两本书一定程度上都是在传统教科书之外研究新兴问题,回应了中国国内某些改革的理论需求,所以也受到较多的关注。
2009年,我在上海三联书店翻译出版了室井力、芝池义一、浜川清主编的《日本行政程序法逐条注释》一书。我在京都大学学习期间了解到,日本法学院的本科教育中最基础的训练就是培养学生法律解释的能力和思路、以及掌握相关的方法和技术。法典一般具有稳定性,但唯有对应具体的法律问题时才会显示其真正的作用。为了对应社会的变化及其需要,法官需要在判决中对相应的法条赋予新的注解,更新和深化其内涵。同样,法学理论的学说逻辑本身在阐释条款的应有内涵的同时,也影响着包括法官在内的实务界的思路。由学者编撰的法典逐条释义,可以历史地、全面地反映出条款内涵的变化积累过程,解释技术的运用方法,为学术研究和实务分析提供相应的起点。我翻译的这本行政程序法逐条注释应该是国内第一本行政法的评注译著吧。该书的翻译或许能我们开展类似的评注工作和制定行政程序法时统合相关思考提供有益的借鉴。
在行政法各论上,在环境行政法方面还有,例如有原田尚彦撰写的《环境法》,该书由于敏翻译,法律出版社2001年出版。再如肖军翻译了早稻田大学黑川哲志教授的《环境行政的法理与方法》一书。该书由中国法制出版社2008年出版。黑川教授是我的师兄,受译者之邀我作序推荐。此外,还有如田林、丁倩雯翻译,中国法制出版社2014年出版的交告尚史、臼杵知史、前田阳一、黑川哲志撰写的《日本环境法概论》,等等。在警察行政法方面有,由侯洪宽翻译、中国人民公安大学出版社2016年出版的田村正博的《警察行政法解说》。
这些翻译至中国的日本行政法学著作中,有一套丛书非常重要,这就是由贵松教授策划组织翻译和出版的“日本公法译丛”,已经持续了十多年时间,在学界产生了很大反响。我想贵松教授能不能介绍一下组织这套丛书的基本想法。
王贵松:谢谢朱老师的肯定!“日本公法译丛”大约是从2010年着手策划组织的。在选择书目时,征询了中日双方很多学者的意见,有的老师不仅给出书目的建议,还写了相应的理由。选定书目,再初步约请对相关主题熟悉、甚至与作者有一定学缘的学者来翻译。最终这一译丛得以成行,还是归功于日本法同仁的一腔热忱和中国政法大学出版社的大力支持。
组织翻译一套“日本公法译丛”,是希望全面系统介绍日本公法的权威著作,延续自清末以来的法政给养。本套译丛在中国法学界还是第一次以某一国的公法学为对象进行介绍,如此可全面准确理解,可收相得益彰之效。本套译丛选择的书目具有保存价值,或为经典著作,或为作者的成名之作,多已经过时间的检验,可谓不二之选。译丛所选取的著作均为公法学研究的重要领域,合在一起,大致能够涵盖公法研究的总论性最重要范畴。从2012年开始,“日本公法译丛”在中国政法大学出版社陆续出版。其中的行政法著作有:(1)平冈久:《行政立法与行政基准》,宇芳译;(2)田村悦一:《自由裁量及其界限》,李哲范译,王丹红校。(3)小早川光郎:《行政诉讼的构造分析》,王天华译;(4)原田尚彦:《诉的利益》,石龙潭译;(5)宇贺克也:《国家补偿法》,肖军译;(6)高木光:《事实行为与行政诉讼》,田卫卫、王贵松译;(7)藤田宙靖:《行政法总论》,王贵松译。
这一套译丛还会继续,我正在翻译出版山本隆司的《行政上的主观法与法关系》。教材是体系化的认识,专著则是走向纵深的研究,这套译丛是以专著为主。
翻译对于译者而言有一定知识上的收益,但对于提高学科的整体水平更具有重要意义。行政法原理性研究的译著仍然为当下中国行政法所需,也希望这一套译丛能有更长的生命力。
朱 芒:的确,翻译虽然经常费力不讨好,但却是十分重要的一项工作。教材和专著的结合有助于认识的体系化和纵深化。纵然我们这些留日的学者能作出一定的研究和介绍,但终归是外国人的认识。原汁原味的日本行政法需要通过翻译来呈现。
即便有的译著在语言上稍显晦涩,也不能否定其价值。有一些学术研究为了追求准确性和精确性,可能在语言上就有更多的雕琢。我们不能指望任何人的语言都是平易的,不能指望读学术著作就跟看小说一样,不能指望读译著还能比中文著作更流畅。小早川光郎的那本《行政诉讼的构造分析》相对就晦涩一些,但很多人都在读它,感叹作者在那么早的时候就作出了那么精深的分析。山本隆司的《行政上的主观法与法关系》恐怕也会如此,十分让人期待。
王贵松:谢谢朱老师的肯定和宽慰!读外国法著作,就像在开窗,读得越多,就会越敞亮。这不仅仅是在读懂外国法,其实也是在读懂中国法。不能将自身置于更大的背景之下,也就不能准确地认识自身。在外国行政法著作的翻译中,日本的译著数量少于美国,与英国大致相当,多于德国,更多于法国。相对而言,在大陆法系中,我们对于日本的了解也会更多,受其影响也会更多。
三、日本行政法学之于中国的意义
朱 芒:中国的法学研究者在学习了外国法学,如日本行政法学,掌握了其中的相关学理和知识之后,或许会有两种使用这些知识的方法:一是继续研究日本行政法学,并将此介绍至国内。当然,这种方式的研究,因为研究者是处于国内的学术环境之中,因此,也会间接地对国内的法学产生影响。二是利用日本行政法学的研究方法、问题意识发生的角度,开展对中国行政法学的研究。后者则更多地会对国内法学发展产生影响,具有更大的借鉴和比较法学研究方面的意义。
(一)日本行政法的研究
王贵松:过去,我们对日本行政法的研究,有两本书最具有代表性。一本书代表的是总体的综合把握。1998年,杨建顺教授的《日本行政法通论》出版发行,这是新中国继王名扬《英国行政法》、《法国行政法》和《美国行政法》三部曲之后的又一部国别性的外国行政法著作。该书共分25章,除绪论介绍日本宪法体制及行政法的历史发展和现状之外,共设五编,分别是行政法概述、行政组织法、行政作用法、行政救济法、行政程序法。该书七十余万字,运用了近四百个判例和大量的学说著作,翔实地介绍了日本行政法(学)及各项制度的历史发展及其现状,囊括了日本行政法学总论部分几乎所有的重要内容,是一部真正的“通论”。该书大大丰富了我们对日本行政法学的认识。
在这一方面还有类似的著作,(1)江利红:《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年版;(2)江利红:《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年版;(3)吴东镐、徐炳煊:《日本行政法》,中国政法大学出版社2011年版。
另一本书代表的是专题性的原理研究。2010年,王天华教授出版了《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》。该书共8章,分别是沿革、行政诉讼制度的基本理念与基本框架、抗告诉讼的诉讼要件、撤销诉讼的审理、课予义务诉讼与禁止诉讼的法定、假救济制度、公法上的当事人诉讼,最后是代结语,日本行政诉讼法的特质与中国行政诉讼法的课题。该书并不是对日本行政诉讼法的解说,而是力图挖掘日本行政诉讼制度背后的原理和理念,把握日本行政诉讼法的基本构造。该书认为,日本行政诉讼的目的在于权利救济,其性质是主观诉讼;行政诉讼采用撤销诉讼中心主义,这是与行政行为观念相关联的;但为了实现无漏洞的权利救济,撤销诉讼中心主义已经发生相对化。
朱 芒:王天华教授的这本书的确是比较专题性,也因此在一定场合为讨论我国的行政诉讼法究竟是主观诉讼还是客观诉讼、撤销诉讼原告适格等问题提供了比较法的基础和法解释的参考点。这也是纯粹外国法经留学回国研究者的研究成果,进入中国法讨论范围的一例。
王贵松:除了上面王天华教授的这本著作之外,还有一些也是以具体的专题作为研究对象的著作,如法律出版社2012年出版的王丹红的著作《日本行政诉讼类型法定化制度研究》,上海社会科学院出版社2020年出版的肖军的著作《日本城市规划法研究》,中国政法大学出版社2021年出版的石龙潭的著作《日本行政诉讼之诉的利益》。
总体而言,我们对于日本行政法的研究还是不充分的,仅靠这不到十本的著作,还无法深刻全面地把握日本行政法。日本作为世界第三大经济体、作为我们搬不走的邻邦、作为与中国行政法关系密切的国家,我们都非常有必要加强对日本行政法的研究。这种研究作为中国学者的外部视角,与译著等日本学者的内部视角相结合,更有助于全面而准确地认识日本行政法。
(二)日本行政法的利用方法
朱 芒:如何将日本行政法的知识用于中国行政法学研究,这是回国任教的留学生必然面临的问题。就知识层面而言,形成于不同的国家土壤之上,应对着不同国家制度运行的法学内容,并不能理所当然地融合于另一个国家的理论体系之内。对于外来的知识,如何接受与融入是值得观察的法学形成的一个方面。
在日本行政法学知识或理论融入中国行政法学方面,日本行政法学的各类学术著作对中国的影响不可忽视。影响的方式各有不同,大致而言,可以看到有两大方式,其一是通过翻译日本学者的学术作品,其二是在中国学者自身的研究中介绍比较研究日本的相关学术理论。前者应该是主动而为,应国内学术界发展的需要而积极译介特定的学术作品,后者中自然有积极而为之处,但更多的或许是在受到在日本学习或长期学习日本法学之后,在自己的思考和写作中本能地将日本学术作为一种方法沉淀在基础层面。
王贵松:回想自己的研究,日本行政法对于自己的意义大概是三种吧。
第一种是渊源关系。在很大程度上,日本行政法可以说是中国行政法的源头,清末民初,我们大量学习了日本行政法,并借助于日本行政法了解到大陆法系行政法。这种影响持续新中国之前。新中国成立之后虽然我们短暂偏离了过去的轨道,一边倒地接受苏联行政法学,但改革开放之后不久又接续上了过去的传统。很难有哪一个国家像日本这样,能在行政法上与中国存在较为明确的渊源关系。我经常会在源与流的关系上讲到早期的日本行政法学。
第二种是经验素材。虽然经常被诟病的论证方式是“中国存在什么问题-外国怎么样-中国应该怎么改”,但外国法的经验仍然是十分重要的,需要避免的无非是让外国法与中国法直接对接。能准确地介绍外国法的内容,本身就是贡献。有时,我们自身有相同的问题,却并没有足够的解决或应对的办法。这时作为一种经验,介绍日本法的做法是可取的。我自己就专门介绍过日本的伊方核电行政诉讼,考察其对安全性方面专门技术性判断或者说安全性行政判断的司法审查。有时日本法就是一面镜子,是一条观察自身、了解自己的捷径。比较两者之间的差别,也有助于认识我们自身的特性、找到可能存在的问题。我曾经比较过中国最高人民法院关于关卯春案的判决与日本文殊核电行政诉讼的判决,由此发现两者在原告资格判断上的不同。
第三种是分析框架。因为日本行政法有较为丰富的实践和研究,我们可以总结出其中的内在逻辑,为自己的研究提供分析框架。囿于语言的限制,我自己没有办法总是把源头追溯至德国法,即使可以借助于日本法了解、介绍德国法,那也是有风险的。所以,我现在会相对限缩自己的范围,比如在研究法律保留时,仅仅谈了日本法的演变。日本行政法学上对于各个时期的法制实践和学术研究有很多研究,不仅有其自身的特色,也因为既有君主立宪到国民主权的制度转换,也有君权主义与自由主义的思想冲撞,有过种种不同的制度实践,故而,可以加以归纳总结,提炼出分析框架和考虑因素。也就是从日本法的多种个别实践,试图总结出一般经验。如此,也就有可能将一般经验再适用于中国个案的分析。
朱 芒:作为曾在日本接受了研究生教育后回国工作的学者,无论如何,都可以说在学术研究的许多方面都必然会受到求学期间,所接受学术训练方面的影响。这种影响可能是显在的,但更多地或许是潜在于自身的研究中。其实,这也是属于法学借鉴发展的一种方式。
就我个人而言,也正好借此机会,粗略地整理一下自己在这方面的表现。从显在的方面来讲,对应于中国行政法学的发展,从习得的知识之中寻找可以引入中国行政法学理论体系之中的部分,从而为中国法律制度建设能有所贡献。例如,在研究生阶段主攻的方向是行政程序法,当时主要的兴趣点在于非欧美国家是基于什么原因接受行政程序的,以及由此建立的行政程序法具有怎样的功能。这样,后来借助一个研究项目,翻译出版了前面提到的那本书――《日本行政程序法逐条注释》。出版这本译著的目的,一方面,当时是为了向国内法学界介绍日本行政程序法的立法成果以及相关研究成果当时的到达点;另一方面,也是延续了留学之前对法律评注的认识,认为国内法学研究,尤其是行政法学必须关注法律评注这种形式,因为这种形式可以最为简练的方式,将学术成果、判例内容和实务经验集中体现在成文法的具体条款用语之中。后面这一方面,则是在几年的留学期间感受非常深刻之处。也正是在翻译这本书的过程中,我写了一篇论文,介绍分析了日本行政程序法中“裁量基准”制度的表现方式及其作用,这也为国内整理同类制度提供了一个法学的基点,当然,也是比较法研究的一个基点。
除了通过翻译或者撰写论文介绍日本法律制度和法学研究成果,为中国法律制度和法学理论的发展提供相应的资料之外,比这种法学知识借鉴更为进一步的是将日本法学作为一种方法,一种寻找和发现学术问题的角度,或是一种可分析探究切入点的方法,以此展开中国行政法学研究。这应该就是贵松教授上面所说的第三点“分析框架”吧。在这样的方法中,通过作为研究对象事项的中国法律问题,就可以建立起寻找其他国家同类问题,考察其他国家相应的学理建构,开展在学理深处的对话,促进本国法学理论的发展。
例如《行政行为违法性继承的表现及其范围――从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》一文,就属于这方面的尝试。该文借助日本行政法中“行政行为违法性继承”理论,观察中国最高法院公布的典型案例,从中发现在中国的判决中,法官针对同类问题也在使用着基本相同的法律判断方法。对行政过程中若干行政行为前后相连,构成错综复杂整体,如大型设施建设过程中的行政行为等,如何判断先行行为中的违法性对后续行为的影响,以及如何对此进行司法审查的问题。在近二十年前的当时,尽管法院已经审理了很多这类案件,但在理论上还没有学者对此集中进行归纳总结性分析。借助日本行政法学的这个理论框架,可以将散在各处裁判文书之中我国法官意识的共同之处予以整理,由此可以说,“行政行为违法性继承”理论已经不只是外国的学说,而是实实在在的中国行政法学理论了。
王贵松:读朱老师的文章、听朱老师的介绍,确实学习到的不仅仅是知识,更有方法和思考。我们过去四十年的学习、积累、开拓,都融入了今天的中国行政法学之中。未来的四十年,或许会面临不同的境遇。在信息日益充分、交流更为广泛、学习更加多元的时代,日本行政法学在中国会得到怎样的研究和利用,不仅仅是取决于日本行政法学自身的发展,更有赖于一代代中国行政法学者的发展和接力。
(三)日本行政法学的影响
朱 芒:说到多元,我们从八十年代末开始,就在中国行政法学上逐渐形成了五国行政法学的竞争局面。1988年开始有了董�[舆教授主编的《外国行政诉讼教程》(中国政法大学出版社),1990年张正钊教授主编了《外国行政法概论》(中国人民大学出版社),1991年王名扬教授主编了《法、美、英、日行政法简明教程》(山西人民出版社)和《外国行政诉讼制度》(人民法院出版社)。1993年,姜明安教授主编的《外国行政法教程》(法律出版社),介绍了两大法系行政法制度主要代表性国家法国、德国、英国、美国、日本的行政法制度,这在一定程度上也助推了此后集中研究五国行政法的趋势。2015年,应松年教授又主编了《英美法德日五国行政法》(中国政法大学出版社)。目前有关外国行政法的知识日益丰富起来。在这五国当中,日本行政法学仍然有其特色,无论是概念,还是制度和体系,都是如此。
王贵松:看清末民初以来的近代行政法学著作可以发现,日本行政法学构成了中国近代行政法学的基础和骨骼。从最基础的概念到行政法学的体系,相关知识都来自于日本。整个民国时期,日本之外的外国行政法是很少的,有一点法国、英国法的相关介绍,几乎没有美国和德国的介绍。在新中国成立初期,自然是苏联行政法学一家独大,但在八十年代中期就已退出了中国的舞台。改革开放后,我们主要凭借着民国时期的行政法学,重新建立起来行政法学,我们实际上在延续着近代行政法学的概念、知识和脉络。从八十年代中期开始,美国、德国行政法相继传入。相较而言,英国行政法的研究介绍不多,法国行政法的研究介绍就更少了。德国行政法学是在九十年代中后期开始传入的,影响也日渐隆起,但在时间上晚于、在数量上少于日本行政法学。美国行政法学给中国贡献的更多的是程序法观念及其行政诉讼原理,之外更多的是具体制度的启发。所以,当代中国行政法学的基本格局就是,以中国的实定法制度为基础,以德日为代表的大陆法系行政法学为基本框架,以英美法系行政法学为专题补充。
朱芒:虽然德日行政法学在过去具有源流关系,但日本行政法学仍有其日本化的需求,例如,基于日本的特殊国情,美浓部达吉的天皇机关说与德国的国家法人说就存在一定差别。在二战之后,日本接受了美国法的较大影响,其外国行政法背景更加多元。与我们一样,日本的法国法、英国法研究也不充分。一定程度上可以说,今天的日本行政法学已经很难说归入哪一法系,它在将外国法融入日本政治和社会中有了很多自己的思考,产生了较多日本自身的特质。这种特质不仅仅体现在行政指导、情况判决、内阁总理大臣异议制度等特别之处,还表现在私人在国家中的法律地位、国家与地方的关系、行政权与司法权的关系等一般方面。
王贵松:在研究时,我也能感受到自身的局限性,现在很大程度上是依赖日本法的资料。有时候也会受到批判,为什么是日本,而不是其他国家?日本还在学习德国、学习美国,为什么我们不直接去学习德国美国而转道日本呢?日本法的研究不就是二道贩子吗?看来您是不认可这种批判的。
朱 芒:我自己没有写多少日本法的文章,一定程度上并不算日本法研究者,我更多地是从中学习它的基本原理、研究方法、以及知识和制度的生成机制。所以,它是带有一定普遍性的。
日本行政法的学习可以分作两个方面。一方面是理论著作。日本行政法学者的著作确实有很多先是梳理德国、法国或者美国、英国的理论与实践,因为他们的研究具有长期的传统和专业的训练,所以,其作品往往具有较高水准,合乎现实,具备专业视角,相互之间也有很强的承继性,知识可以相互印证补充。这其实是我们学习日本法的一大优势,它从不狭隘,反而具有宽广的知识面。准确梳理相关脉络,这是非常重要的基础工作。那种为我所用的拿来主义,从学术角度而言是不可取的。在学术梳理之后,日本学者也会给出其自身的思考和探索。这当然不能再说是德国的或者美国的。另一方面是法制实践。日本是善于学习的国家,但也有固有的传统和政治社会现实,日本法的制定和修改一定会对外国法先展开调查,但也会结合自身的传统和现实国情作出调适。日本法的适用,尤其是司法判例的积累,更是形塑出日本法的特色。我们没有办法给它贴上某外国法的标签。而且,我们学习外国法,目的本来就不是要在中国也去实施那样的做法或者朝着它那个方向去改革。重要的不是哪一个国家的哪一种做法,而是在更多的可能性中寻找与自身制度和实践匹配性高的做法,探寻某种制度和原理的生成机制。
王贵松:确实,我们自身要有正确的方法论,需要避免简化的思维和移植的误区。作为建设发展中的国家,我们在一定程度上是在外国行政法的知识背景下开展中国行政法的研究。知识和观念的更新换代可能是很慢的,可能需要更多元的刺激和不同世代的接续努力。过去所形成的基本概念、知识体系囿于历史环境可能有其局限性。例如,日本早期传来的某些原理是与其君主立宪制、形式法治国观念等相契合的,需要按照人民主权、实质法治国观念的要求升级转型。一方面,我们自身需要对既有的概念和体系进行检讨;另一方面,我们也需要跟踪日本自身的变化。典型的例子就是公定力概念及其战前和战后的转变,在我们的理论和司法实务中仍留有日本二战前公定力理论的残余。
朱 芒:在中国行政法学研究中,日本行政法学始终会占有一席之地。中日行政法学界还需要更多的交流,相互认识,相互纠偏,议会内阁制的相似政体、语言习惯和思维方式的相似性、相互交流的长久传统,都让双方在面对新问题时有更大动力和必要去实现更多的合作。借用一句话来说就是,“山川异域,风月同天”,寄诸学子,共结来缘。
作者简介:朱芒,法学博士,上海交通大学凯原法学院教授;王贵松,法学博士,中国人民大学法学院教授。 文章来源:《法治社会》2024年第4期。 发布时间:2024/8/12