近读《治安管理处罚法（草案）》（以下简称《草案》），发现一条“良法”，立意上与以前《治安管理处罚条例》时代不可同日而语，对人民权利保护不可谓不周全，竟也不禁为立法者的“良苦用心”“心有戚戚”焉。可是，回头再一琢磨，如此“良法”一旦实施起来，却成“具文”，又不由慨叹，原来“良法”并不只是看上去很美。

且看看这一如此让笔者“心境两重天”的条文如何：《草案》第53条，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议，提起行政诉讼的，在行政复议、行政诉讼期间，有符合规定的担保人的，或者按每1日行政拘留缴纳500元的标准缴纳保证金的，被处罚人可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关收到申请的，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

从这一条文的立意来看，显然，立法者是想借用《行政复议法》、《行政诉讼法》中的“复议、起诉停止执行”制度来解决当前公安机关使用行政拘留对当事人的人身自由的侵害。不得不承认，立法者的这一考量是有一定道理的，因为：

第一，纵观现有的和将来的（《草案》中的）治安管理处罚方式来看，以自由罚――行政拘留对当事人的危害最大。因此，历来强调保护人权的学者也对自由罚持更加谨慎和防范的态度。在西方国家，出于对强大的行政权的恐惧，自由罚虽然属于行政处罚的一种，但其决定权却并不在行政机关手中，而属于司法机关。盖由于“人民之自由，非由法院经过法定程序，不得剥夺”的自然正义的原则而来。我国台湾地区的《违警罚法》即因为将拘留的决定权授予警察官署，而于1980年被司法院大法官会议判令修改。反观我国宪法，第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。虽然对哪些属于“合法拘禁”和“以其他方法合法剥夺公民人身自由”，公安机关决定拘禁公民或者剥夺公民的人身自由是否“合法”等问题并不明确，但似乎也没有明确排除公安机关的资格，从《立法法》第8条来看，是完全交由法律来决定。但是，不容怀疑的是，作为行政管理关系中的一方的公安机关，由其来决定是否对作为自己的管理对象的当事人采取拘留，显然是冒着“自己做自己的法官”的危险的。实践过程中，公安机关滥用拘留权的事例不绝于耳就是旁证。所以，我们说，立法者在这里做“暂缓执行拘留”的设计的确是出于人权保障的良法美意。

第二，从行政行为本身来看，行政行为虽然在做出时即具有执行力，但这种执行力是指基于尊重行政机关、维护行政效率的一种推定，也就是说，并非最终的决定效力，而行政行为最终是否有效、是否必须执行，还要仰赖司法机关的裁决。当然，在当事人放弃司法救济的情况下，随着救济时效的过去，行政行为也就有了最终的执行力。在德国，“停止执行”甚至被作为一项公法救济上的基本原则。当然，这也与德国基本法上的第十九条第四项的规定有关，该条规定，人民在其权利受侵害时，有请求法院救济的权利。德国宪法法院通过判例认为，该法条所保障的，绝非单纯的法院救济的形式可能性，而是一种请求权利得以实际获得救济的所谓的“权利保护的效率性”，据此，既然人民的权利在法院判决之前上有遭受行政行为进一步侵犯的可能性，则必须认可行政复议和行政诉讼具有延宕效力，始能满足该宪法条文之意愿。反观我国，《行政复议法》第21条和《行政诉讼法》第44条是采取了“不停止执行”为原则、“停止执行”为例外的方式，显然更加侧重于保护行政行为的公定力。另外，从我国《宪法》第41条来看，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。似乎也很难解释出如德国般的“权利保护的效率性”意思。所以，我国采用“不停止执行”为原则与德国采用“停止执行”为原则在理论基础上并不相同。但是，不能否认的是，虽然“停止执行”为原则与“不停止执行”为原则只是一种立法政策的权宜之计，其背后的以保障人权为最终目的却是共通的。在德国，实际上完全将此权力交由法院进行个案裁量，而我国《行政复议法》和《行政诉讼法》则在“不停止执行”之外，规定了“停止执行”的例外，这些例外还为其他法律、法规规定“停止执行”留下了缺口。

第三，如果将行政行为的公定力与当事人的人身自由做价值衡量的话，显然，在涉及到当事人的人身自由方面，是应该采“停止执行”的，但是，采“停止执行”也容易造成对真正的应受处罚人的放纵，为此，《草案》规定了担保人和提交保证金的限制，即只有符合要求的担保人为其担保或缴纳一定数额的保证金后，当事人的行政拘留才停止执行。这显然是兼顾到《行政复议法》和《行政诉讼法》中“不停止执行”的原则与“停止执行”的例外，因此，《草案》规定“暂缓执行”并不违反《行政复议法》和《行政诉讼法》的精神。

可是，看上去很美并不等于实际就美，分析第53条与《草案》中的其他条款来看，这一“美”却是很难实现的。

首先，被处罚人何时提出“暂缓执行”的申请？根据该条的规定，是在行政复议和行政诉讼期间。也就是说，是在当事人已经提起并且实质进入行政复议或行政诉讼程序之后，根据《行政复议法》第9条的规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。同时，第17条规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。也就是说，假设当事人在收到行政拘留决定书的当天，提起行政复议的话，也不可能立即进入行政复议程序，最好的情况是没有不符合行政复议法的情况，行政复议机关立即受理。最差的情况则在行政复议机关收到复议申请后的第5日了。根据《草案》中规定的1―5日、5―10日、10―15日的拘留期限，假如当事人被判处1―5日的拘留的话，很可能还没有进入行政复议程序拘留就已经执行完毕了。如此，拘留的停止执行还有什么意义呢？如果当事人提起行政诉讼的话，情况还会更糟。根据《行政诉讼法》第39条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。同时，第42条规定，人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。也就是说，当事人也不可能立即进入行政诉讼程序，而且最差情况已经是人民法院接到起诉状后的第7日了。不仅判处1―5日拘留的人等不到，即使是被判处5―10日的人也难说。似乎，“停止执行”只有被判处10―15日的人可以“享受”了。

其次，被处罚人向谁提起“暂缓执行”的申请？根据该条的规定，是向公安机关。显然，立法者是考虑到行政拘留是由公安机关作出的，所以，“解铃还需系铃人”，应当再由公安机关自己决定暂缓执行拘留。但是，立法者似乎忘记了，这时拘留行为已经进入了行政救济程序，拘留行为已经成为了复议机关或法院审查的对象。如果一旦公安机关接受了“暂缓执行”的申请、做出了“暂缓执行”的决定，是否意味着公安机关已经变更了原来的行政行为，或者说公安机关作出了新的行政行为呢？根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条的规定，被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。更麻烦的是，即使被处罚人完全符合提出“暂缓执行”的要求，如果公安机关仍不同意，这时当事人到底是起诉原拘留行为呢？还是起诉公安机关的不予暂缓执行的行为呢？从我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定来看，当行政行为进入救济程序之后，决定是否停止执行的权力就掌握在复议机关或法院的手中，而不可能是做出原行政行为的机关的手中，《草案》却将该权力授予公安机关，是很荒唐的。

因此，这一“看上去很美”的条文要想落实，还需要重新“打扮”。笔者认为，导致这一问题出现的根本原因在于我国将对公民人身自由威胁极大、本应由司法机关决定的行政拘留交由公安机关决定。而公安机关作为拘留的当事一方自然不愿意轻易否定自己的先前行为。所以，要彻底改变这种现象只能是重新分配行政拘留的决定权，公安机关在行政拘留中的角色应为，如果其经过调查、盘问，认为应对当事人实施拘留，则应在规定时间内将当事人押解司法机关判断，由司法机关最终决定是否对其拘留。如果司法机关否认公安机关的判断，则公安机关应立即释放。这是“上策”。当然，考虑到当前重新分配权力的困难，也可以采用“中策”，即仿照《刑事诉讼法》中“取保候审”的模式，在公安机关向当事人送达行政拘留决定书之时，由公安机关向当事人告知其有提起复议、诉讼的权利和期限，以供当事人选择。如果当事人表示不服，欲提起复议或诉讼，则在当事人提供了担保人或一定数额的保证金的情况下，公安机关可以暂缓执行。当事人必须在规定期限内提起复议或诉讼，而在此复议或诉讼期间，适用“停止执行”。也就是说，将提供担保人或一定数额的保证金作为行政拘留救济中的停止执行的法定条件。如果当事人在规定期限内没有提起复议或诉讼，则公安机关重新对当事人恢复执行。但是，这一模式也有一个“致命”的缺点，那就是，规定的当事人提起复议或诉讼的期限应为多长，如果完全按照《行政复议法》或《行政诉讼法》60日或三个月的规定的话，似乎太长，但如果缩短这个期限，则又限制了当事人的诉权。实际上，原先的《治安管理处罚条例》中就有类似的规定，第35条第1款规定，受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接受处罚。对抗拒执行的，强制执行。可见，在被处罚人接到拘留决定书与拘留的执行之间尚留有一个时间差，当事人自然可以在此时间内决定是否提起复议或诉讼。但是，原有的《治安管理处罚条例》的缺点在于，没有规定一旦进入复议或诉讼程序，是否必须停止执行行政拘留。与《草案》相比，此时要停止执行拘留的条件更为“苛刻”，要么是公安机关自己认为需要停止执行；要么是当事人申请，复议机关或人民法院认为需要停止执行的，而此时当事人的拘留可能已经接近完毕。而且，重新回归旧法，也是立法者所不情愿的。故为“下策”。

诚如一位哲人所说，法律的生命在于实现。当然，这既求助于执法者和守法者的责任感，但关键还在于法律本身能够实现。一项无法实现的法律，对于民众来说只能是“望梅止渴”，但只怕连续地“渴”过之后，连“望”也懒得“望”了。

--------------------------------------------------------------------------------

当然，也许有人会说，还有劳动教养。但是，由于劳动教养的性质未定，《治安管理处罚条例》、《行政处罚法》、《草案》中均未将其列入行政处罚的种类，所以这里暂且不谈。

当然也不一定，假如被处罚人提出行政复议后，行政复议机关没有回复或者不予受理，当事人只能等着复议期间的过去或者再提起行政诉讼，这时候恐怕连判处10―15日拘留的人也看不到“希望”了。

文章来源：《青年公法时评》第一期 发布时间：2007/12/24