2022年是现行宪法颁行40周年，亦是苏州大学恢复法学教育的40周年。中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会自2004年举办以来业已18届，就一个人而言，正步入成年，是人生的开始；就一个学术会议而言，却创造了一个学术史上的奇迹，正是这样一个学术会议，成为整个中国宪法学界最具生命力、最具凝聚力、最具影响力、最具感召力的学术盛会，它将一批批优秀的宪法学者召唤在宪法学术的旗帜之下，为建构中国特色宪法学术话语体系、价值体系与规范体系而作出了卓有成效的贡献。

今年基本范畴与方法论学术研讨会确立的研讨主题是“根本法”和“家庭”。宪法作为根本法内涵尚未在学术界获得统一的共识；而家庭作为构成国家与社会的基本单位以及在宪法中的制度设计一直处于无人问津境地。因此，本届会议选取“根本法”与“家庭”作为研讨的基本范畴，对于推进宪法学知识体系与理论体系的发展与完善具有重要的意义。关于根本法的研讨，主要围绕程迈教授的“论作为确权根本法的中国宪法”和夏正林教授的“论两种宪法观念下的宪法与部门法的三种关系”展开；而关于家庭的研讨则是围绕张��教授的“宪法中的家：制度、范畴与规范”、邵六益教授的“宪法家庭条款的规范意蕴及其内在张力”以及唐冬平博士的“作为宪法主体的家庭”而展开。

我受这次研讨会的委托，就本次研讨会各位主题报告人与评论人的观点作一简短的总结。然而，本人不得不诉点“苦”：本届论坛的论文集达301页，30万字之多；五位报告人，十七位评论人，而评论人的评论文章有的近乎主题报告。加之，本人领悟力与概括力均有限，时间紧迫，误读与遗漏不可难免，又加之明显受到了海平教授的精彩绝伦的评议范本的逼迫，因此对各位报告人与评议人的观点理解存在偏颇之处，还承望各位提出批评指正。

一、中国宪法的根本法内涵与独特品性到底是什么？

程迈教授从中国宪法的根本法内涵以及中国宪法的独特品性是什么对主题进行了深入分析与提炼，提出了中国宪法是一种“确权根本法”的新观点。针对程迈的观点，共有七位优秀青年学者对其进行了颇具水准的评论。

首先各位学者对程迈在本文中的学术贡献作出了充分的肯定。来自韩国首尔大学的姜光文教授认为，作者的三种根本法的理念型区分和对中国现行宪法的定位极具有启发性，有利于更好理解中国宪法的特点、历史，并且对一些宪法难题的解决提供了新的视角。王旭教授则高瞻远瞩，以恢弘的视野与磅礴的语气，对程迈教授的学术贡献作出了高度评价，认为程迈的贡献在于消解某种西方理想型宪法观对中国宪法塑造与支配的努力，这既属于中国宪法学对西方一系列现代性命题和预设总体反思的历史进程，其实也是现代性具有“自反性”特征品格的最佳表现；同时超越了以自由-民主为范式的现代宪法观念类型学，探讨中国宪法作为根本法的非自由主义属性，这是中国宪法学者的政治成熟，也是中国年轻一代学人“以中国为方法”，构建现代宪法普遍历史图景的重要努力，是“宪法的中国学”渐次生成的历史征兆。这种评价不仅是对程迈研究路径的一种肯定，更像是对中国宪法学学者研究方向的一种肯定。刘练军教授认为，程迈撰写文章本身即具有重大的意义，通过文章所表达的对我国宪法性质的理解，势必能在一定程度上推进有关我国宪法性质的理论研究；同时认为，程迈将中国宪法归纳为“确权根本法”的观点有点新鲜，没有司空见惯的庸常味道。叶海波教授认为，程迈以宏大叙事的手法，通过宪法的类型化建构，间接对良性违宪问题作出了回应；其中文章对相关问题的解释无论是否有说服力，无疑都是一种学术贡献，他提供了一种新的解释。黄明涛教授首先对程迈教授提出的“宪法相对于普通法律具有更稳定地位，是因为制宪者认为宪法规定的内容更加重要，宪法在形式上的稳定性是这种内容重要性的结果，而不是其原因”观点，用一句英文表达了他的最强烈的“感慨”与赞美――I can’t agree with you anymore!同时，针对程迈的“确权宪法”的观点，他感慨道：“不得不说，这是一个相当新颖、也包含着概念陷阱的结论”。明涛教授的这种肯定，多少带有“吊诡”之意味。曾韬博士则认为，程迈在根本法问题上进行了极富开拓性的尝试。基于宪法理论、宪法史和宪法教义学理论层面的全面观察，通过三分法的宪法类型建构划定了“观察他者、省察自我”视野，并由此实现中国宪法的根本法属性之自我体认的凝结。因而，促进宪法实践品格的方面提供了有力的推动。以上就是各位评论者对程迈教授的学术贡献的充分的肯定。

然而，任何事情往往是，捧得愈高，摔得愈重。

姜光文教授针对论文提出了三个疑问：第一，作者使用的“限权根本法”“赋权根本法”以及“确权根本法”概念出处何在？是作者首创还是由翻译而来，或者参考其他国内文本？“赋权”与“确权”的根本区别何在？第二，作为确权根本法的现行中国宪法与作为“赋权根本法”的所谓西方社会改造宪法具有哪些不同？第三，如果中国宪法面向未来，确认和描述已存在的人民意愿=社会关系=各种权力与权威。如果这样，作为根本法的宪法的规范意义如何体现出来？人民=现实与宪法=规范不再具有紧张关系，作为法=规范的宪法的意义又何在？姜教授之问犹如“天问”一般，直指程迈论文之要害。

王旭教授在高度赞誉之后，也提出了一种饱含忧虑的警示，即“警惕宪法学研究中的过度抽象化陷阱”。这种判断固然是针对程迈的研究具有“过度抽象化”的特征有感而发的，但又何尝不是对中国宪法学未来研究的一种警示？他认为，宪法学研究的过度抽象化，不仅在理论上是矛盾的，而且是具有危害性的，因为中国人民这个“形象”只能是语境的、具体的、历史的，因而是不完美的。而程迈则是以理想与拟制的逻辑预设抽象出了“中国人民的形象”。在王旭教授看来，宪法作为根本法归根结底是在历史具体语境中塑造的，没有历史、实践、语境的考察，我们就无法理解宪法作为根本法的演进脉络和逻辑，因此，他主张中国宪法的根本法属性和地位，必须从中国自身的历史和实践来理解。他透过现象看到了问题的本质，十分敏锐地指出：与其说它是为了确证一个抽象到稀薄的“中国人民”的形象，不如说它是需要落实执政党的具体政治世界观、历史观和政治道德观，并在这个过程中始终保持中国的大一统。

刘练军教授秉承批判之精神，针对“确权根本法”的分析与内涵解释在价值与意义方面所掩盖的可疑性提出了六大缺陷：第一，过于夸大中西宪法之间的差别；第二，夸大了我国宪法与转型宪法之间的不同；第三，认为宪法与人民之间、宪法与国家之间存在对立关系的观点，是一种想象，事实上是不存在的。第四，从人民的诉求上来探讨确权根本法，其意义和价值可能非常的有限。第五，对宪法性质的分析完全回避了马列主义对国家的讨论。第六，将群众放到了人民的对立面的观点，过于激进，值得注意。上述所提出的每一个问题都值得深思。

叶海波教授针对程迈文章所提出的问题是：第一，从国家与社会的关系角度而言，并不存在限权、赋权和确权三种类型的根本法，而是只有“限权⁺”根本法与确权根本法这两种宪法。程迈关于三种根本法的分类，虽然共享了“根本法”的用语，但二者有云泥之别，限权⁺根本法可以称为宪法，而确权根本法是否是通常意义上的宪法，可能尚有疑问，如果一部法律文件完全失去了“宪法”的本质特征，可能不能称之为宪法。第二，对宪法与国家的先后时间关系进行了主观主义的解读，并且具有一种将唯心主义进行到底的决心。这种主观主义的方法论忽视了限权根本法产生的历史背景是基本权利不断巩固进而高于国家权力的漫长人类实践，第三，确权根本法之下没有人民。最终的结果是，代表与人民之间的关系，演化为《确权根本法》一文中人民与群众的关系。代表最终竟然成为了人民。最后海波教授建议：让国家的归国家，社会的归社会，代表的归代表，人民的归人民，宪法的归宪法。

黄明涛教授认为程文存在的问题在于：第一，“确权宪法”是回避、乃至可能取消“违宪”概念的一类宪法，它包含着“概念陷阱”的危险，用一种模糊的修辞――把“潜在或表面的违宪现象”称为“推动宪法发展的契机”，仅仅指出了某些违宪现象具有实质正当性并最终获得宪法接纳的机会，是一种“将来时”的推测、研判，是一种乐观的预期，却逃避了必要的“合宪性判断”；而且，假如这些“潜在或表面的违宪现象”最终被权威地判定了其“违宪性”，那么放任违宪状态而不作严肃处置，在事后看来必将更加毁损宪法的权威。第二，程迈教授在建构自由主义宪法、转型宪法与中国宪法的三分框架之时，就埋下了结构性的隐患，从自由主义宪法到转型宪法，不是颠覆、取代的关系，而是继承、修正、彼此竞争互鉴的关系。第三，在文章建构上，由于存在搭建分析框架工作尚未扎实，故后续的推导与延伸略显匆忙，就有了力不从心的感觉。

冯威博士认为，程迈的报告开篇就抛弃了“对根本法的形式定义”，最终也与“根本法”这一主题渐行渐远，以至于拿掉“根本”二字似乎也无不可，毫不影响文章对“宪法范式”的旨趣。因为现代宪法从一开始就同时具有了限制公共权力、授予公共权力去进一步限制、形成、扩展基本权利和实现国家目标的功能。同时，现代宪法还重新调整了国家和公民的关系，甚至会规定国家的整合目标。而限权、赋权与确权的区分使得“根本”二字成了冗余或点缀之词，“法”的形式要求也被淡化，原因是他的旨趣更多的在于讨论宪法文本中所体现的政治范式，而非宪法本身的范式，因而偏离“根本法”这一主题甚远。

曾韬博士将其批判的焦点聚焦于自由主义宪法为“限权根本法”这一点上。他认为，对自由主义宪法理论的性格刻画存在失真之虞。在程文中自由主义宪法理论对于国家权力的正面建构意义被彻底忽略了。自由主义宪法理论中的国家权力负担了论证目的正当性和遵守权力的范围和程序要求的义务，此种义务确实也是一种限制。然而，此种限制是任何现代宪法、也即建基于理性主义的宪法均应具备的限制功能，不是自由主义宪法特有的限制功能。由此可见，限制国家权力不足以作为自由主义宪法的根本法属性。自由主义宪法理论极大降低国家权力运行的阻碍，其国家权力在动员、团结、组织和支配国民方面反倒更为高效。自由主义宪法理论本身可以推导出赋权国家进行大规模的社会干预的依据。自由主义宪法理论所追求的结构模式绝非市民社会与国家相对立的二元结构。需要指出的是，在观念上对国家和市民社会进行区分绝非自由主义宪法理论追求的目标，而是资产阶级在发动宪法革命时直接面对的实际情况。自由主义宪法理论的国家与社会的关系绝非二元对立，而是在制度上和功能上存在密切交互影响的两个个人行动的领域。洛克极为准确地表达了国家与社会的这种关系模式，因为他将国家的权力在本质上理解为社会的委托（Trust）。黑格尔的宪法理论主张国家与社会二元对立，这种范式在我国影响甚深，因此，曾韬认为，程文蒋国家和社会的二元对立模式为自由主义宪法的目标范式的观点可能是受黑格尔的误导所致。总之，曾韬认为，程迈对于自由主义宪法理论的性格刻画恐失片面，将“限权”归结为自由主义宪法的根本法属性的核心内涵可能并不准确。将如此刻画的自由主义宪法的性格作为观察、思考中国宪法根本属性之特异性的对照物，可能无法起到预想的作用。

总之，上述七位学者以更广阔的视野与更广泛角度，针对程迈教授的文章进行了非常具有洞见性的评论，其中所提出的观点发人深思。事实上，程迈教授提出了学术界亟待回答的四大基本理论问题：第一，根本与最高之间的关系；第二，宪法是限权还是授权？第三，中国宪法范式；第四，中国宪法的根本法内涵。程教授通过这些问题的思考，试图将中国宪法纳入世界宪法秩序之大格局之下，运用比较法方法，就中国宪法与西方限权根本法的自由主义宪法、赋权根本法的转型宪法进行比较研究，回答了“中国宪法独特品性”或特性问题。无论程迈对于所提问题的思考与回答是否成功或完美，他都获得了成功。这种成功就在于他提出了令人深思的问题以及评论者对问题所引发的扩展性或发散性的共鸣。当然，除了上述学者所总结提出的观点之外，程迈教授还可以从宪法与人类共同价值、宪法是否是精英政治的工具观、社会契约论中的“时间差”拟制与人民主权观的确立、道德虚幻共同体与真实宪法世界、合宪性审查的逻辑向何处展开等方面作进一步思考。

二、两种宪法观念对宪法与部门法之间的关系会产生何种影响？

夏正林教授则以公法的宪法与根本法的宪法两种宪法观念为研究视角，对宪法与部门法之间的关系进行了批判性的梳理与分析，最后提出了宪法与部门法之间形成的新的三种关系理论，即二元关系、调控关系和具体化关系。我认为，正林教授的贡献在于提出了一个新观念与一个新理论，所谓新观念是提出了“两种宪法观念”，公法的宪法观念和根本法的宪法观念；所谓新理论即提出了宪法与部门法之间所具有的二元关系、调控关系和具体化三种关系理论。针对正林教授的报告，共有五位青年学者作出了深刻的解剖与评析。

同样，四位评论者首先肯定了正林教授所作出的学术贡献。在李海平教授看来，夏正林另辟蹊径，从宪法观切入宪法与部门法关系问题的讨论，提出了公法宪法观和根本法宪法观两种宪法观，并由此推导出宪法与部门法之间的二元关系、调控关系和具体化关系三种关系形态，从而深化和推进了这一问题的研究；具体表现有三：第一，论文从宪法观切入宪法和部门法关系的讨论，视角独特新颖；第二，三种关系的理论一定程度上也与三重关系的理论相映成趣；第三，从宪法观视角对基本权利第三人效力理论的分析颇具启发意义。一言以蔽之，就是正林老师的研究视角独特新颖，观点颇具冲击力，论证缜密有力。王蔚教授借用德国学者康托洛维茨的《国王的两个身体》之喻，将正林所提出的公法和根本法的宪法观点，评价为“精心描绘了宪法的两个身体”，让我们“漫步于纵横交错的时空”，从而对未来我们理解宪法与部门法关系的复杂性有了新的分析框架。冯威博士的赞誉之词比较惜墨，仅仅认为夏正林教授的报告后半部分比较严格地围绕着宪法与部门法的关系展开，因而在实质上紧扣了“根本法”这一主题。陈明辉博士以晚辈自居，从而表达了对“前辈”充分肯定，其深感程文有两点做得特别好：一是问题的提炼非常好，二是公法和根本法两种宪法观的分析框架非常好，对于我们思考和处理相关问题很有启发性。

李海平教授针对正林教授的两种宪法观的妥当性问题进行了深刻反思，并对此提出了诸多颇有启发性的观点。第一，洛克和卢梭的宪法观是否对近代以来的宪法实践有足够的解释力？本文究竟是在何种意义上使用宪法观的概念？无论是在与实践对应意义上，还是在理想类型意义上，这两种宪法观是否穷尽了近代以来的宪法观的所有类型或者基本类型都颇值疑问。苏俄宪法是近代以来非常独特的存在。对于苏俄宪法来说，这两种宪法观恐怕都不能适用，至少大部分不能适用。第二，从理论事实看，两种宪法观的概括仍然有进一步商讨的余地。哈贝马斯的程序宪法观，作为第三种宪法观会导出何种宪法和部门法关系，是一个值得思考的问题。第三，将卢梭的宪法观用根本法宪法观来表达是否妥当值得深思。实际上，无论从文义上还是历史上来看，根本法都包含最重要的或者本源的内容。由此而论，洛克的宪法观是不是也可以理解为是根本法意义上的宪法观？权力制约和人权保障的立宪体制，被看作是最重要的，甚至是本源性的，一定程度上都可以成立。也就是说，洛克的自由主义宪法观和卢梭的民主主义宪法观，是对何为根本法的两种不同回答。在洛克那里，个体的自由就是根本法；在卢梭那里，公益或者共同善才具有根本意义。根本法和公法并不是在类型学意义上相互对应的概念。根本法主要表征法的内容，与普通法相对应，需要根据法的内容来判定；公法表征的是法的制度逻辑，与私法相对应，需要根据调整关系和调整方法来判定。公法、私法、根本法的三分法在逻辑上是难以成立的。海平教授的观点我深表赞同。

王蔚教授则向正林教授提出了三点商榷和一个疑问，三点商榷是：其一，卢梭思想到底扮演了什么角色？尤其谈及狄骥与卢梭思想的关联在本文中的论证逻辑中是否紧密？其二，宪法作为公法与宪法作为根本法有没有观念的交叠？其三，根本法宪法观下，宪法与部门法的“具体化关系”理论是否有所偏狭？一个疑问：“公法”与“根本法”的分类是否趋同？能否包容不同的价值冲突？

冯威博士首先考察了“复数的根本法”与“单数的根本法”，认为根本法存在着从复数到单数的演变过程，认为现代宪法就是单数根本法，而我国宪法亦采纳了单数“根本法”这一自我定位。其次，针对夏文的不足之处提出个人的观点：第一，夏正林教授对“古典的公法宪法观”“现代的公法宪法观”与“根本法宪法观”所作出的区分，在划分方法上缺乏统一标准。第二，正林教授在“整体主义”“集体主义”或“社会连带”的意义上界定“根本法”的涵义，从而对“根本”概念的理解变得“过肥”，不仅失去了其语源的涵义，且会使得持有其他宪法观的学者无法接受这种独特的界定。更关键的解释难题是：那些没有体现卢梭思想，或“整体主义”的宪法文本，究竟能否宣称自身是“根本法”？甚或只是名不副实地误称“根本法”？第三，宪法与部门法的三种关系中为何只有“具体化关系”对应着“根本法宪法观”？“具体化关系”与前两种关系尤其是与“调控关系”之间究竟是什么关系呢？最后，冯威博士专门就单数根本法的自我指涉难题及其破解提出自己的观点，他基于凯尔森的纯粹法理论而提出的宪法中的自我指涉条款宪法规范即“非独立法律规范”概念具有重要的学术价值，所谓“非独立法律规范”仅仅规定允许或授权但并不规定相应的制裁的规范，而宪法规范正是“非独立法律规范”的典型代表。冯威博士对宪法作为“非独立法律规范”的解读，对于我们理解宪法规范的本质以及合宪性审查都具有极大的启迪意义。

明辉博士则针对夏文提出了两点商榷意见：一是关于两种宪法观的思想史渊源。他认为，公法的宪法观的确有洛克自由主义的思想史根源，但这种根源很难成为洛克就主张宪法是公法的直接证据，从大陆法的法治思想史中寻找更直接。根本法的宪法观，是否可以追溯到卢梭？在卢梭的社会契约论中，我们现在所谈论的这种意义上的宪法是不存在的。公法的宪法观和根本法的宪法观是否分别归入自由主义和社会主义法律传统更为合适。二是对于根本法宪法观我们可以采取何种立场。根本法宪法观具体包括哪些内容，其实是存在很大的理论建构空间，而夏文中的根本法宪法观下宪法与部门法的关系就只能是具体化关系，这无疑否定了根本法宪法观还存在其他的可能性，限缩了根本法宪法观的理论发展空间。

我个人从另外一个角度对正林教授的论文提出一点补充。公法的宪法与根本法的宪法的二元划分，只是对洛克宪政观与卢梭宪政观的一种提炼与概括，倘若说正确，也只能说对两位思想家的宪政思想的概括比较准确，很难将这种某一个思想家的宪政观上升为一种具有普遍指导意义的理论范式。因为，无论洛克的公法的宪法观抑或是卢梭的根本法宪法，只要是“宪法”，就兼具限权与维护人民公意整体主义、宪法效力具有至高无上性的特点。洛克的宪政思想除了是限权思想外，他也指出，立法权虽然是最高的权力，但人民始终具有最终的权力，立法权只是一种人民受托的权力，当人民发现立法行为与委托的目的相抵触时，人民享有最终的权力来罢免或更换立法机关。反之，卢梭的学说虽然充满着小我服从大我、公意始终是正确的、永远不会犯错等整体主义观念，但他提出了“主权权力的界限”问题，他认为，主权权力虽然是完全绝对的、完全神圣的、完全不可侵犯的，却不会超出、也不能超出公共约定的界限；并且人人都可以任意处置这种约定所留给自己的财富和自由。因而主权者便永远不能有权对某一臣民要求得比对另一个臣民多；因为那样的话，事情就变成了个别的，他的权力也就不再有效了。这就是一种限权思想。因此，只要是宪法，就具有限权与根本法的功能。因此，把宪法划分为作为公法的宪法与作为根本法的宪法有点莫名其妙。

另外，王蔚教授借用康托洛维茨的《国王的两个身体》来解释正林的两种宪法观念似乎也不太准确。国王的两个身体寓意是作为“国王”，一个是自然之体，一个是政治之体，自然之体就是国王的人身，政治之体是国王所代表的人民的政治体。即使国王的人身被送上了断头台，不等于作为政治体的国王即人民共同体或国家所随之被执行死刑，这意味着作为政治体的国王是不会死。共和政体的引入，导致不应该再有任何意义上 “国王”，公民直接参政，实行直接民主，才是真共和。然而，共和或人民仍然需要一个“国王”，一个“人民”的头和管理者。迄今为止，没有任何人民主权的民主政体没有“头”，人民通过立宪需要找一个头如总统或其他类似的名称，赋予其职责，同时以代议制的形式对其权力加以必要的限制和监督。因此，公法与根本法作为宪法的两个身体似乎不妥。公法对应于私法，根本法对应于普通法，分别指称不同的宪法含义，作为“公法”的宪法区别于作为私法的民法，作为根本法的宪法区别于普通法律。一个从功能而言，一个从效力高低而言。

三、如何返回魂牵梦绕的宪法之“家”？

如果说第一单元研讨是如何返回作为根本法的宪法，那么第二单元对宪法家庭条款规范意蕴与宪法主体的研讨则是人们如何返回那个让人魂牵梦绕的港湾。从法教义学的角度，建构以宪法价值为核心的家事法是新时代宪法与相关部门法研究的重要课题。因为家事法实际上就是作为命运共同体的家庭全体成员的“根本法”。而张��教授对“宪法中的家”这一基本范畴，从社会制度和法律规范两个层面和三个维度解析并建构了宪法中的家。第一，作为社会制度的家，它本身包含生生法则、连属法则以及返本法则等三个基本法则。他期待这三法则通过宪法解释，以明确我国宪法文本中包含的家法则，并将之成体系地建构。第二，作为宪法的基本范畴的家，它构成了宪法秩序之家秩序的基本结构特征，即历史连属性、神圣性与忠诚性。因此，他提出建议，宪法应当从家秩序出发，以构建起社会成员基本权利保障，促成彼此尊重尊严的和谐社会，造就国家与公民之间、公民与公民之间权利义务的再平衡。第三，作为宪法中的具体规范的家，应当将其建立在基本法则与家秩序基础之上。宪法以规范的形式将家法的七个内容固定下来，这七大内容包括一切国家权力来自人民、人口规划、婚姻家庭保护、住宅权保护、社会救助权、义务类规范、权利规范中的家维度等。鉴于我国宪法文本缺乏对家秩序的三个基本法则的关注，这一点尚需要通过对宪法解释的理解的加强以及法治体系进一步完善而得以改变。

如果说张��教授从宏观上为宪法上的家的规范内涵与家秩序构建起了框架之后，那么邵六益教授则对宪法家庭条款具体规范意蕴及其存在的内在张力作出深刻的分析与阐释。邵教授以独特的眼光，看到了《宪法》第49条的家庭规范所具有的“爱情”和“亲情”两个面孔，但长期以来学者眼中只有“爱情”而无“亲情”，感情破裂学说主导了婚姻法理论，家庭逻辑被简化为夫妻之间的爱情，他以妇女权益保护为切入点，逐层展现了国家保护婚姻、家庭、母亲、儿童的规范含义，进而揭示家庭规范中妇女的三重身份：一个作为婚姻自由主体的妇女、一个作为家庭成员的妻子、一个作为子女养育者的母亲。三重身份随之带来家庭规范的三种内在张力：第一，缔结婚姻强调的是男女双方完全意志自愿，但婚姻的存续和家庭的维系却并非完全以自由意志为要件；第二，保护婚姻既要保护婚姻自由，也要维系婚姻所形成的家庭关系，保护婚姻双方的权益及彼此间的身份权利。第三，保护母亲既是为了照顾作为弱者的孕妇和产妇，也要将对子女权益的保护纳入考虑范围，如此一来，就出现在保护母亲的同时，也带来对妇女权益的限制。因此，如何准确理解《宪法》第49条背后的规范含义，不仅具有学理意义，也能为回应现实难题提供宪法支持。

唐冬平博士则将家庭纳入了宪法关系之中，以作为宪法关系主体的家庭究竟处于一种怎样的宪法地位为主题进行细致、详尽的解析与证成，无论其观点如何，都让人感受到一种清新的气息。他通过对宪法原则说、制度保障说、基本权利说等三种家庭学说梳理，认为现有学说对于家庭在宪法中的地位问题缺乏必要而且直接的关注，使家庭宪法地位问题处于“影遁”的消失状态，进而认为现有学说没有对家庭宪法地位问题进行直接的分析和阐释，从而使得家庭在宪法秩序中的形象是极其模糊的。更为重要的是，宪法学说上的家庭宪法地位不清晰而导致与涉家庭的法律制度和公共政策在制定和实施过程中被一种强势的实用主义逻辑所支配，从而无法产生真正指引实践的困境，甚至会使现实家庭无法得到真正保护。基于此，唐冬平博士提出了一种新的分析思路，将家庭界定为一种享有宪法权利、义务，并与社会、国家形成宪法关系的宪法主体，并将家庭纳入“宪法关系”理论，以此对家庭的宪法主体地位加以学理阐释。

针对上述三位报告人的观点，在评论阶段的安排上可谓旱涝不均。七位评议人中只有王锴教授对张��的观点进行了评论；有四位评议人对邵六益的论文作了评论，有五位评议人对唐冬平的学术观点作了评论。

（一）宪法之家庭的规范意蕴何在？

任喜荣教授在评论中认为，邵六益围绕宪法第49条揭示宪法家庭规范的内在张力，基本实现了论文设定的理论任务。但认为论文以妇女基本权益保护为切入点，事实上偏离了对“家庭”范畴本身的分析，因此在回答相关问题上明显不充分。喜荣教授具体提出了三点商榷性的观点；第一，宪法第49条的规范结构以一条之力试图维护、调整和建构庞大复杂的婚姻家庭领域的关系结构，显然捉襟见肘，因为第49条是一个拼盘式条款。条文的内在逻辑关系根据是制度要素的重要性逻辑而不是体系完整性逻辑。基于此，喜荣认为，邵教授关于第49条蕴含了“完整”的家庭观的观点是一种过度解读；至于将婚姻、家庭、母亲、儿童作为“四种价值”则存在明显的论证不足问题。第二，宪法对于家庭的塑造是选择性的，立宪者显然并不认为婚姻和家庭是一块不可触碰的圣地，而是需要适当加以干预和塑造以适应现代国家治理体系需要。这种干预和塑造至少在立法体系与家庭自治空间两个方面展示了出来。宪法的总体干预和塑造是克制和审慎的，即只规定基本义务，而将完整的体系性内容交由婚姻家庭法加以规定；基于该观点，喜荣认为邵教授以家庭规范中妇女的多重身份分析家庭规范的内在张力，虽然展现了家庭自治、国家干预、妇女权利保障之间的复杂关系，但是对于其中蕴含的宪法对于家庭自治的确认和以个人权利保障穿透这一社会基本单元的制度建构逻辑缺乏深入分析。第三，宪法家庭条款规范意欲发挥和如何发挥根本法功能是值得探讨的问题。喜荣教授指出，宪法中的家庭条款应该发挥家庭宪法的法律化功能和宪法审查功能，对于这一观点喜荣虽未展开分析，但我个人认为这是一种非常重要的问题。最后，喜荣教授提出了对研究宪法之家主题研究的警醒，即宪法站在千百年婚姻家庭制度的高台之上，设计其内部关系的底线，以个人权利自由穿透其血缘和身份依附倾向，这是具有历史进步性的努力，这种努力应该加强而不是以反思之名弱化，即便只是带来弱化的风险也值得警醒。

周刚志教授的评论肯定了邵文的优点，认为邵文旁征博引，详细考察了我国相关立法，并回应了“拐卖妇女案”等社会热点事件，可谓“立意高远”而又根底扎实。遗憾的是，刚志没有就文章观点提出批评。常安教授则仅仅针对邵六益的文章提出了四问：第一，既然是五四宪法就基本确定了宪法家庭条款的样态，是不是我们在讨论现行宪法49条时，除了基于自身理论推演的逻辑延伸，本身也还需要回到五四宪法的制宪史分析中，通过梳理五四宪法制定时候对于“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的制宪原旨？第二，八二宪法在五四、七五、七八宪法基础上，新增加相关条款的目的是什么？当时有哪些现实的背景？可能更需要回到七八到八二年这个时间段？第三，除了要考虑四十九条内部四款的关系，四十九条和其他条款的关系，尤其是四十八条的关系？第四，家庭作为一个宪法范畴，社会主义宪法传统、五四以来家庭观的变迁、中国古典政治传统对八二宪法家庭条款规定产生何种影响？常安教授尽管只是提出了问题而没有回答问题，但他提出一个非常好的建议，作为学术研究，回到历史之中，寻找历史文献，从历史文献、典型事件、当时必须面对和回应的制度难题等方面去提炼命题，而不仅仅是从前人研究的学术文献中来提炼。

（二）作为宪法主体的家庭到底处于怎样的一种宪法关系之中？

针对唐冬平博士的论文，评论人首先肯定了唐博士对于学术研究的贡献。赵宏认为，冬平将家庭作为独立的宪法主体予以处理，在法学认识上是一个很好的尝试；同时，重拾已“逝去”宪法关系理论，提出家庭是宪法关系下的主体这一宪法地位探讨具有创见性，角度也具有一定的启发。周刚志教授肯定了唐冬平博士的观点，认为通过引入宪法关系理论，可以对家庭的宪法主体地位加以证成。对于唐博士提出的诸多观点如为圆满落实家庭之宪法主体地位，应该强化国家、社会等宪法主体之宪法义务的实施，加强家庭必要宪法义务的规范化布置等等都深表赞同。刘磊博士则看到了唐博士的学术努力，认为这种学术努力十分重要，有助于从特定的学术角度，系统地理清“家庭”在宪法层面的多维意涵及作用。同时指出了特别值得注意的是，冬平博士的文章中隐藏的一个主线是对其所言的“实用主义误区”的反思。

在整体的论证方面，赵宏教授提出了五点商榷意见。第一，宪法关系究竟是什么关系？作者虽在宪法关系下思考家庭，但对这种关系的界定却语焉不详，在文中未做清晰定义，作者的很多阐释都值得推敲。第二，家庭何以成为独立于个人的宪法关系的主体？赵教授认为作者在文中将家庭定义为独立于个人的宪法关系主体，显然是受到“宪法主体范围扩展说”的影响；把家庭作为宪法关系的主体，其意义似乎只在于它是宪法场域中的活动主体，是宪法学理可以被独立分析和认识的对象，但支配这种分析的背后伦理却彻底隐匿。从《宪法》第49条第1款关于“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”规范的语义解释中直接读取出家庭作为宪法关系的主体，似乎牵强。第三，将家庭确认为宪法上的关系主体的目的指向何在？但且不论将家庭确认为宪法上的关系主体是否能有效应对上述现实问题，仅将家庭确认为宪法关系主体以应对现实问题的思考路径，似乎就与宪法学理关于家庭定位的三种观念不在同一思考层级。作者将家庭确认为宪法上的关系主体，还意在让家庭承担相应的义务，但此处的义务究竟是所谓家庭的义务还是作为家庭成员的父母的义务，作者都需要再进行斟酌。第四，个人的权利能力与行为能力观念能否直接套用于家庭？第五，作者所总结出的家庭基本权利是否均可归属于家庭？家庭所享有的基本权利如家庭的自治权、家庭的平等权、家庭的住宅权、家庭的财产权、家庭的参与权、家庭的社会权、家庭的救济权等的总结，有的最终归属主体仍旧是家庭中的个人，例如住宅权、财产权、救济权等，有的将其归于家庭而非个人似乎也看不出多大的意义，而且这种归属处理有的与法律规定相互冲突。

赵谦教授则提出一个十分重要的命题，即如何找到回“家”的路，希望大家能找到的、期盼的家，应该是那个我们想要的“家”。为此，他针对冬平博士的观点更多的是提出了诸多深入思考的问题，然而归结为一点就是宪法为什么要安顿家庭？ 

章程教授的意见看似是对邵六益教授与唐冬平博士的评论，然而其评论基本围绕冬平博士的观点而展开。具体而言，他基于三种维度进行了思考：第一，家庭作为宪法主体的论证逻辑与论证困境。家庭是否能够作为宪法主体，首先需要厘清的一个前提，是此处的家庭究竟是何种形态？是核心家庭、主干家庭还是联合家庭？不同的家庭形态又分别承担何种功能？现行法中并未定义家庭，只在民法典中有家庭成员的定义，因此，即使在民法释义学上也存在难题。第二，立法中并不存在作为主体的家庭。第三，如果基于技术进路而确立家庭的宪法主体地位，那么在宪法诉讼中谁是原告？为此，章程教授给宪法学者在研究部门法问题时提出了一个中肯的建议：希望与部门法学者多多进行跨学合作研究与对话，只有合作与对话，才会发现真正问题之所在。

刘磊重围绕何种“家庭”是作者期待的主导家庭模式以及“家庭”在宪法上的主体地位如何可能实现两个维度展开评议。他认为，冬平构建了家庭的权利和义务，而家庭权利和义务的实施有赖于具体的家庭成员、具体的个人，而不同的家庭结构以及具体的家庭成员、具体个人的行为等结构性条件都存在差别，由此会导致家庭层面上的主体意愿的表达、权利的享有、义务的履行会有多方面的差异。要实现“家庭”在宪法上的主体地位，需要考虑三个因素：第一，家庭功能变化的社会根源及宪法的作用限度。第二，家庭中的个体与整体的关系。第三，家庭以情感为支撑，同时家庭秩序中也隐含着国家的治理考量。既然是在宪法层面讨论，那么就需要阐释“家庭”的宪制意涵。

王锴教授针对张��教授的家国同构论点从三个方面提出了疑问：第一，家国同构会不会消解宪法？宪法作为社会契约建构国家，而家则是以婚姻血缘为纽带，家国同构则意味着否认了宪法存在的必要性。第二，家国同构会导致公私不分的后果。第三，尽管家的三原则观点具有深刻性，但也面临着来自现实的挑战，问题是宪法如何面对各种挑战。

个人认为，家庭作为宪法关系的主体必须是适度的，即主要作为宪法关系中的权利主体受到宪法的保护，但不能以“行为能力”之名参与其他的“宪法活动”。当然，作为宪法关系中的义务主体也不能任意扩大。另外，家庭中的男女平等原则，从宪法作为根本法的维度分析，其功能应当是规范国家机关的职权行为，如国家立法不能出现重男轻女或重女轻男现象，否则就违背了宪法男女平等原则。至于家庭成员中的男女，不能简单化为法律上的一律平等，如儿子与女儿在家庭事务中的权利义务平等、夫妻平等、父与母对子女平等地履行抚养义务等。

四、结语――“回到文本与解释文本”

韩大元老师在本届学术研讨会开幕式上的发言中，为未来中国宪法学研究指明了方向，那就是“回到文本与解释文本”。改革开放以来，如果总结中国法治的最大成就，我认为应当就是形成了一部较为成熟的宪法典文本。回到文本与解释文本，就是对1982年宪法颁行40周年的最好纪念。宪法文本不仅是我们必须遵守和解释的根本规范，也是中国宪法学研究的起点与终点。张翔教授在自由发言中提出的一个核心命题就是什么是宪法观？什么是中国的宪法观？宪法观不是美国的、英国的、德国的甚或其他国家的，而是具体国家的。因此，中国的宪法观必须回到中国的宪法文本之中寻找才是正道。这是中国宪法学者建构中国法治话语体系、根本法价值体系、宪法学教义学理论体系的初心。

从本届宪法学基本范畴与方法学术研讨会上各位主题发言人与评论人的发言看，每一位演讲者都秉持着这一初心，这就是从“中国宪法”的特定文本出发，去发掘与探讨中国宪法作为根本法的规范内涵以及宪法中的家或作为宪法主体的家在宪法文本中的规范意蕴。然而，每一个人都是对宪法文本的阐释者，正如哲学诠释学家加达默尔所言：只要有理解与解释，就会有不同的理解与解释。尤其是在以全国人大常委会为宪法解释主体尚未激活宪法解释程序机制的前提下，无论对宪法文本作出何种阐释，都是一种个人化的阐释。针对同一个宪法文本、同一个条款内容，不论对根本法的阐释、对于家庭的宪法阐释，每一位演讲者都是对宪法相关内容的自我阐释。也许只是研究者的自我化文本阐释，才是达致宪法共识的学术之道。

最后亦仿照海平教授，用四句打油诗暂且作本次学术研讨会总结的结语：

姑苏城外大论坛，在水一方争短长。

范畴方法十八载，以宪为本初心扬。

作者简介：范进学，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授。 文章来源：2022年8月25日，第十八届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会总结。 发布时间：2022/8/26