认真对待宪法

―由《物权法（草案）》合宪与违宪之争引发的对宪法基本性质的思考

(王飞   中国人民大学法学院   100872)

【中文摘要】

本文从物权法制订过程中引发的争议出发探讨了宪法的基本性质，并在此基础上论述了“认真对待宪法”的双重含义。一方面，必须重视宪法，把它当作一部普通意义上可被直接实施的法来看待。宪法首先是“法”，其次，它才可能是“更高的法”，或“基本法”或“根本大法”。另一方面，宪法是公法，其效力范围是有限的。宪法的主要任务是规定国家机构的组成及其权限划分、国家机构与公民的关系等基本问题，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接的调整。宪法不应干预广大的私法领域，其对私法的影响则只有间接效力。最后，本文针对此次《物权法（草案）》合宪与违宪之争谈了自己的看法。笔者认为，尽管在此次宪法的适用与讨论中出现了一些不理性和不规范的因素，但从整体上和长远角度来看，这次争论对我国的民主法制建设具有积极的促进作用。宪法开始真正对部门立法发挥规范作用，显示其作为根本大法的效力。

【关键词】

宪法 ； 公法 ； 根本法；  私法 ； 物权法

引言

2007年3月16日，十届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》，并将于同年10月1日起正式施行。在物权法制定过程中，基于北京大学法学院巩献田教授的公开信以及进而引发的物权法制定工作的停顿，《物权法（草案）》合宪与违宪问题引起了学界特别是法学界深层面的讨论。一些全国性和区域性的物权法研讨会相继召开，[①]一些权威法学杂志也纷纷推出有关物权法的专论。[②]一时间，宪法成为了人们关注的焦点，成为了“法学明星”。这对于长期以来在现实生活中默默无闻、倍受冷落的宪法来说无疑是个福音。作为一名喜欢宪法、立志于研究宪法的学人，我对这种现象感到本能的兴奋。“法学研究要勇敢地跨出他的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题。”然而，纵览学界关涉此问题的讨论，笔者认为一些基本理论问题还有待澄清抑或正本清源。宪法是一个仅具有宣示意义的政治纲领还是一部可被直接实施的法？宪法是凌驾于一切法律之上的无所不能的万能法还是效力范围有限的根本大法？对于这些问题的回答有助于弄清楚究竟什么是宪法，以及如何发挥宪法的正当用途。由此笔者不揣浅陋，从物权法制定过程中引发的宪法争议出发探讨了宪法的基本性质，并在此基础上论述了“认真对待宪法”的双重含义。一方面，必须充分重视宪法，把它当作一部普通意义上可被直接实施的法来看待。宪法首先是“法”，其次，它才可能是“更高的法”，或“基本法”或“根本大法”。另一方面，宪法是公法，其效力范围是有限的。宪法的主要任务是规定国家机构的组成及其权限划分、国家机构与公民的关系等基本问题，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接的调整。宪法不应干预广大的私法领域，其对私法的影响则只有间接效力。最后，本文针对此次《物权法（草案）》合宪与违宪之争谈了自己的看法。笔者认为，尽管在此次宪法的适用与讨论中出现了一些不理性和不规范的因素，但从整体上和长远角度来看，这次争论对我国的民主法制建设具有积极的促进作用。宪法开始真正对部门立法发挥规范作用，显示其作为根本大法的效力。

一 、 宪法：从“法”到“根本大法”

在走向法治的今天，普通法律已越来越深入大众生活，为广大民众所熟悉。如刑法早就为人们所熟知（其实在中国古代一直是诸法合体、以刑为主，并没有近代意义上的宪法、民法、行政法等），民商法与经济法也广为人们应用来解决自己的纠纷，在提倡依法行政、建设法治国家的今天，行政法也在日益走向大众生活，“民告官”也成为了现实。惟有宪法在现实生活中默默无闻、倍受冷落。从老百姓到高层领导都知道有一个被称为国家根本大法的宪法，但恐怕更多的人不知道宪法是干什么的？宪法与普通老百姓有什么关系？宪法在社会中到底起什么作用？[③]事实上，一方面，我们把宪法奉为统治社会的“基本法”，国家的“根本的大法”；另一方面，我们又不把宪法当作一部可直接实施的法，使之高居庙堂之上，成为“空中楼阁”。理论与实际的巨大脱节，使人们对宪法的实际效力产生了怀疑。“当一个美好的理论不能指导实践的时候，可能有社会和制度性的障碍；当一个理论指导实践产生令人不解结果的时候，我们就不能不反思这种理论。”

㈠宪法首先是“法”

宪法当然是“法”了，否则还叫宪法吗？可事实远非那么简单。其实，宪法是“法”这一基本事实长期以来被忽略了！只知道宪法的根本大法的地位，却忘了宪法是一部具有实际效力的 “法”。

宪法是一个发展的动态的存在，从不同的角度可以有不同的概念界定。近代意义上的宪法译自英文的“Constitution”，根据，《布莱克法律辞典》的定义，宪法是“整体权力来自被统治者的政府宪章”，是“民族或国家的基本组织，用以确定其政府的特性与观念，对政府的内部运作规定其所必须服从的基本原则，组织政府并调节、分配及限制其不同部门的职能，并规定主权行使的范围与方式。”从学理角度，现代宪法可被定义为“一部反映人民理性意志的普通法律文件，它由人民按照宪法所规定的程序所创造、维持与修正，以建立一个按照宪法基本原则去行动与运作的政府，并通过宪政来保障人民的自由、权利与独立人格。”可见，宪法是个政治性很强的法。但是我们过去对宪法的解释和做法实际上把宪法定位于政治法，宪法更多地被当作一个政治文件、政治纲领来看待，而不是一部法律。④每当党和国家提出新的路线、方针、政策、目标和任务的时候，每当经济体制发生变化，甚至企业和农村经营管理方式发生转变的时候，就有人提出要修改宪法。实际上，新中国建立以来，我国的政治制度和社会制度没有变，宪法却是修改了9次之多。⑤

宪法作为一个规定政治制度架构和调节政府与人民关系的法律，不可避免地具有一定的政治性。但这些政治性的内容应当作为法律规范来看待与实施。它应对政府的权力起到实际有效的规范和制约，对人民的权利起到切实的保障。只有这样宪法才能获得人民尊重，并象卢梭说的那样永远“活在人民心中”。⑥

宪法首先是法，它和普通法律分享一些共同的特征如规范性、稳定性、可诉性等；也只有具备了普通法律所具备的功能之后，宪法才能完成它的特殊使命――成为“更高的法”或“根本大法”。为此，以下两点对于宪法发挥实际的法律效力是必要的。

⒈为宪法实施清除几点文本障碍⑦

一般认为，在经过四次修正之后，现行宪法是1949年以来中国最为成熟和完善的一部宪法。当然，其中还有一些疏漏的地方。例如，它没有特别规定犯罪嫌疑人的刑事正当权利，而这些在宪政国家被认为是极为重要的。更为重要的是现行宪法没有规定一种切实可行的审查制度，以保证它在实际生活中发挥法律效力，致使宪法实际上未能受到“认真对待”。这些以及其它方面的缺失可以在以后的修宪中得到弥补。但笔者认为，现行宪法的主要问题恐怕不在于规定的太少，而在于规定的太多。尤其是宪法规定了大量的政治性、政策性的东西，如许多政策性宣言、大量的经济条款、公民的积极权利和宪法义务条款。“由于这些条款的共同特征是难以甚至不可能获得实施，其结果反而是极大地增加了宪法的实施难度。因此，宪法文本自身成了认真对待宪法的巨大障碍。”由此可见，要保证宪法有所为，必须先使其有所不为；换言之，要真正认真对待宪法，首先必须给宪法“减负”。 

宪法既然是法，就应具备普通法律的特性，宪法规范就应具有可操作性。作为一部可实施的基本法，宪法的基本性质决定了它只能规定某些方面的内容而不能也不应面面俱到：作为社会的基本契约，宪法的目的在于保护个人基本权利不受国家的侵害。正是为了这个目的，宪法才规定了国家权力机构的理性设计，主要包括中央与地方的权力关系以及政府内部的立法、行政和司法分权结构。从这个意义上说，一部标准的宪法应该包括且只包括对个人基本权利和国家权力机构的规定。从1789年的美国联邦宪法到1949年的德国基本法和1958年的法国第五共和宪法，我们不难看到这已成为宪政发达国家的通例。其它性质的条款不仅是多余的，而且将阻碍宪法的实施，甚至会混淆宪法的基本性质。宪法不是普通法律，因而不应规定公民的义务；宪法不是国家政策，因而不应规定经济制度的细节；宪法不是政治纲领，因而不应规定太多的积极权利。只有在清除这些文本之后，中国宪法才可能获得实施。

⒉宪法效力与宪法审查?

既然宪法是法，而且是根本大法，那么宪法就已经被假定具备实际的法律效力―而且是最高的效力。在清除了宪法文本的障碍后，宪法效力及其保障机制便成了一个重要问题。这个问题不解决，宪法是“更高的法”就只能是“空中楼阁”，再精美的体制设计，再华丽“权利”、“自由”、“民主”之类的辞藻都是空话，得不到法律的切实保障。综观西方宪政史，宪法效力是和宪法审查联系在一起的。没有司法性质的机构对立法进行独立与中立的审查，宪法条文和精神的落实就完全取决于立法机构的恣意，那么，宪法也就失去了作为法律的效力。宪政审查制度使宪法具备持久的生命力，并在实践中保证普通立法和超越的宪法原则与精神相一致。

宪法的效力可以有两种相关但强弱不同的形式。它的“弱形式”就是学界所称的宪法的“司法化”，或“宪法诉讼”，即宪法条文可以被当作法院判案的依据。在弱形式下，宪法的效力的意义在于当立法未能对宪法规定的权利提供更具体的保护时，宪法条文允许法院或专门的宪法审查机构发展判例法，对权利提供独立的宪法保护。它的强形式则更进一步，要求某个独立于议会的机构（最好是司法性质的，因为解释与审判本身主要是司法任务）能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立起违宪审查体制。换言之，在作用的最大程度上，宪法的效力的“弱形式”可以纠正立法机构的不作为，而“强形式”则要求纠正立法机构的违宪行为。在逻辑上，这两种形式其实是一致的，因为如果宪法确实是“法”，且效力上是“更高的法”，那么，就必然需要处理宪法与普通法律的关系。因此，宪法效力的最高体现是实现对立法的实体控制。

事实上，在获得“司法化”以前，宪法一直停留在纸面上，缺乏实际法律效力。也只有获得“司法化”之后，宪法才能进入普通人的生活中去，而不是高高在上，一尘不染的“最高法”或“根本大法”。换言之，宪法的效力才能真正体现出来。也只有这样，人们才会对宪法产生深厚的感情，就不会像以前那样轻易地丢弃它――因为放弃这部宪法，也就等于自动放弃了人民一直享有的法律权利。

（二）宪法还是“根本大法”

正如前面所述，论证了宪法是“法”，自然也就论证了宪法是“更高的法”或“根本大法”。“根本大法”这一称呼对我们来说太熟悉了，以至于已不能引起我们太大的兴趣。因为，一方面，“宪法本身的特点含有形式与实质两个方面。从形式上看，宪法的效力高于普通法律，从实质上看，宪法规定了国家的根本组织。”另一方面，“宪法之所以具有最高的规范效力，乃因宪法制定权是国民主权之体现”。在一个国家中人民的地位高于一切，人民行使的权力应高于国家机关所行使的权力。宪法是由人民制定的，其地位自然高于由国家机关（主要是立法机构）所制定的法律，从而成为一切法律规范渊源的规范。可以说，根本法是宪法的别称。那么，宪法的根本性和最高权威体现在何处呢？以下从两点论之。

⒈宪法与普通法律的关系

宪法的根本性和最高权威首先体现在它是一切法律制定的最高准则，任何法律都不得与它的原则相抵触，与之相抵触的法律将被宣布为无效或被撤销。按照凯尔森的理论，国家的法律体系是一个上级规范控制下级规范的理性等级秩序，其中宪法具有最高的地位。如果把国家的法律体系比作一个金字塔，宪法就处于这个法律金字塔的顶峰，控制着整个法律体系的意义，宪法之下的任何法律规范都必须符合宪法。也就是说，宪法控制着普通法律的意义与解释，因而是衡量法律或立法行为合宪性的标尺。在这个意义上，宪法超越一般的法，在普通法律之上实现对其的实体控制，由此形成了一个逻辑上和谐一致的法律体系。

另一方面，宪法对普通法律的控制不是绝对的。从法律渊源的角度观之，宪法典无疑具有最高的法律效力，是其他法律的立法依据。但仅仅停留于法律效力的高低，并且采取直线式的认识方式将产生两种消极后果：一是将宪法是根本法的观点推向极至，似乎通过制定、实施其它法律便完成了对宪法的具体化，宪法的最高地位就得到了彰显。其实，这种理解会进一步弱化宪法，并使其走向“虚化”，宪法因得不到实际应用而难以具有真正至上的权威；二是过分地强调宪法原理对普通法律的指导作用，而这将束缚作为独立法律部门的各部门法的发展。尤其是一国宪法自身并不完善，全社会的宪政精神还相当缺乏时，宪法就难以为普通法律的发展提供理论支撑。不顾及各部门法与宪法的差异性，片面强调宪法的最高地位有可能妨碍普通法律的发展。因此，我们要从推动两者互动关系的角度出发对宪法与普通法律的关系进行重新定位。

第一，宪法为普通法律的产生、发展指引方向，而普通法律的发展则落实了宪法的基本原则，传播了宪政理念。

第二，普通法律的发展在一定程度和范围上补充和发展了宪法。宪法的高度原则性、概括性和政治性都决定了其往往落后于复杂多变的社会现实，而普通法律则对社会政治经济的发展具有相当的敏感性，反应也更为迅速。因而能适应社会的发展，进而缓解宪法所面临的窘境。可见，普通法律决不是简单地被动地表述和物化了宪法，而是在遵循宪法基本价值、理念的前提下，发挥着积极能动的作用，从而实实在在地补充、发展着宪法。

⒉宪法诉讼

宪法的根本性和最高权威还应该，或者说更重要的是应该体现在它是公民权利保护的根本手段和公民权利救济的最后措施。宪法的这一特性要求建立宪法诉讼制度。对公民来说，宪法诉讼是建立在普通民事、刑事、行政诉讼之上的一种诉讼制度，而不是直接可启动的诉讼。也就是说，当公民的权利受到侵犯时，可通过社会的、行政的手段来解决。如果认为解决不当，可诉诸法院，通过普通的司法途径解决。如果在穷尽一切救济手段以后，公民仍认为自己的基本权利受到侵犯而没有得到的保护，而这种权利又是非常重要的涉及宪法所保护的基本权利，那么公民最后可以求助于宪法救济。宪法就是这样一种能站在万法之上，纠正法律和司法中的错误与不公，保护公民基本权利的最后手段。也只有在这个意义上，宪法才能真正成为一切法律之上的最高法，才能成为公民心中的“根本大法”。

二、宪法：作为公法的根本大法

作为国家的根本大法，宪法无疑应受到认真对待。尽管宪法也是法，并且有和普通法律同样的直接效力，但宪法作为根本法有其特殊性，即宪法属于公法。它的主要任务是规定国家机构的组成及其权限划分、国家机关与公民之间的关系，因而其效力范围是有限的。只有在国家机构侵犯公民的宪法权利或其它机构的权力的情形宪法才具备直接效力，而对于私人公民之间的关系，宪法则只有间接效力――或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用的法律，或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接的调整，宪法对于纯粹私人关系只具备间接影响。这一方面有助于公民权利对政府权力的制约，另一方面也为私法自治留下了空间。

然而，随着经济和社会的发展，传统上被排斥在宪法调整范围之外、由私法予以调整的社会关系开始进入了公共视野，出现了所谓的“宪法的私法适用”问题。由此引发了人们对宪法传统性质定位的理性反思，宪法的公法性质开始受到质疑，宪法与私法的关系也出现了混淆。‰为此，笔者在这捍卫宪法性质的传统定位――宪法是公法，并以此为立足点探讨了宪法与私法的关系。

（一）“公法”与“私法”

公法与私法的划分并不是自有法律就出现的，而是法律发展到一定阶段的产物。古罗马法学家乌尔比安首次提出了公法与私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到：“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家机构之中。”查士丁尼的《法学总论―法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类，指出，“法律学习分为两部分：公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”罗马人关于公法与私法的划分揭示了公私法的一些特征，启迪着后来法学家对这一问题的思考。然而，受当时历史的局限，罗马法的发展主要集中在私法。对此，有学者解释为“…帝国的专制体制、奴隶制、一般平民在政治上无权地位…很难设想有发展公法的客观环境。”17、18世纪以来，资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成，为公法的发展奠定了基础。政治上民主自由的诉求以及经济和私人领域的自治都要求限制国家权力，于是现代意义上的公法便应运而生。

在1832年的《法理学讲义》中，奥斯汀首先区分了公私法，并指出了公法的两大组成部分：宪法与行政法。所谓公法（Public Law），就是关于公权力机构的设置、官员的组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的法律。不同政府机构之间的权力分配、政府与私人之间的关系也都属于公法的内容。所谓私法（Private Law），就是分配私人之间的权利义务的法律，不直接涉及公共权力的行使。当然，这并不是说私法就和政府没有关系。但在这里，政府并不是作为当事人参与事务的管理，而是作为一个中立的立法者、执行者和审判者，为私法争端的解决提供一种法律机制。19世纪，公私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革中被普遍采用，成为大陆法系基本的法律概念。正是以公私法划分为理论指导，大陆法系各国先后建立了双重法院系统――普通法院和行政法院。

关于公法与私法的区分标准有各种学说，如利益说、法律关系说、主体说等，然而它们的共同特点是不明了或不确当。如利益说，公益的法与私益的法其间不能有判然的区别，有许多法是为公益的，同时也是为私益。再有，譬如刑法，通常谓之公法，然它的大部分是以保护个人的生命自由为内容，可以说是以私益为主的。毕竟划分公私法的目的在于更好地限制公权力，保护公民权利。其实，区分两者的一个简便标准就是看诉讼中被告的性质。在传统上，宪法与行政法属于典型的公法，例如，行政诉讼的被告必须是公共机构。民法与刑法属于私法领域，其被告必须是以私人身份出现在被告席上。政府虽然参与刑事起诉，但除了在刑事正当程序与一些涉及宪法问题外，政府仅是作为一个中立的参与者而已，刑事被告是私人。

在现代，由于政府广泛干预社会与市场经济，公法与私法出现了相互融合的趋势，即所谓的“公法的私法化”或“私法的公法化”现象。但这“都不足以抹杀公私法的分类。这不仅是因为公私法二元法律结构赖以建立的基础―市民社会依然存在，”而且，更为关键的是，在福利国家时代对公权力进行规范和限制的迫切需要。

（二）作为公法的宪法的效力

宪法并不仅仅是一个特殊的公法，而是超越简单公私法划分的基本法，因而宪法的精神必须渗透到所有领域中去，也只有这样才能形成一个和宪法精神相一致的法律体系。但宪法毕竟被普遍认为是一门“公法”，从而一般仅限于处理不同国家机构之间的权力分配或国家与公民之间的基本问题。否则，要把宪法完全视为一部凌驾于普通公私法之上的囊括一切的法律，未免就抹杀了宪法的基本性质。

⒈美国宪法的“政府行为”理论?

根据美国宪法的一般原则，除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外，普通法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段；与此不同的是，公法的调整对象是政府机构或官员的行为，因而承担义务的主体是政府，而非普通公民。其中，行政法所调整的是“行政行为”，而宪法调整的主要是“立法行为”。

作为普通法国家，美国在理论上并没有严格地区分公私法。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法。但在公法诉讼中，被告只能是履行政府职能的机构或官员，而不能是普通公民。要适用宪法条款，就必须证明被告具有“政府行为”（State Action）特征。美国联邦宪法的基本权利条款只适用于联邦政府。直到20世纪中叶，某些重要的权利才获得“选择吸收”，以针对州政府。但这些条款的适用范围从来没有被扩展到私人公民，唯一可能的例外是选举权的平等保护。但这是在种族歧视盛行的大背景下，且政党被视为和国家机构具有同样的宪法地位，其行为自然也就等同于政府行为。

总体上说，在美国，美国联邦宪法适用遵循“政府行为”理论，而大多数州对州宪的解释也遵循联邦法院对联邦宪法的解释。只有少数州把原先针对政府的宪法权利扩展到针对私人，且仅限于特殊类型的私人。在决定是否扩大的过程中，法院必须考虑原告的宪法权利是否“基本”或其遭受的侵犯的严重程度及被告的影响范围。只有在被告行使的是“非个人权力”，即“某些个人因财富、地位或其它因素而享有的权力，在影响许多人的有关公共或企业事务上行使权力。”在决定的过程中，法院还必须考虑宪法“长期持久和难以改变”的特点，避免把一般立法利益宪法化，从而保证社会私人关系可以被立法机构灵活调整。

⒉德国基本法对私法的“辐射”效应

和美国不同，作为大陆法系代表的德国相当严格地区分公法与私法，并建立了一个审理民法与刑事的普通法院和4类审查行政、社会、劳动与财政争议的特殊法院。在此之上，1949年的《基本法》建立了专门审理宪法争议的宪法法院。

作为德国宪政基础的《基本法》本身并没有明确规定自身的适用范围，但在当代德国的宪法理论和宪政实践中，《基本法》所规定的基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。在个人得向国家主张的意义上，基本权利是一种主观权利（此时，公民最终提起宪法诉讼来维护自己的基本权利）。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，且这项秩序显著加强了基本权利的效力。“这项价值体系的中心，在于社团中自由发展的人类个性之尊严，且必须被视为影响所有公法或私法领域的基本宪法决定，这是衡量立法、公共行政和司法领域的所有行动之准绳。因此，基本权利显然影响私法的发展，每项私法条款都必须符合这项价值体系，且都必须根据其精神而获得解释。”

可见，在德国的宪政实践中，在个人和国家之间的公法诉讼，基本权利能直接超越所适用的公法规则而获得直接适用。相反，在个人之间的私法争议中，基本权利则被认为“影响”了民法规则，而非实际推翻之。宪法的某些思想内涵“注入”或“辐射”到民法，并影响现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据所适用的宪法规范加以解释并应用，但私法规则仍最终获得运用。

认真对待宪法，要求我们正确认识宪法的性质――宪法是一门公法，并把宪法的直接效力限制在适当范围之内。否认宪法的有限性，使之成为流于形式的口号，也就否定了宪法的实际法律效力。

三 、对《物权法（草案）》合宪与违宪之争的评说

综上所述，宪法首先是“法”，其次是“公法”，最后才可能成为“更高的法”甚至是“根本大法”。有了对宪法这一基本性质的定位抑或正本清源，笔者便可在此基础上对于此次《物权法（草案）》引发的争议谈一下自己的看法。

此次《物权法》制定过程可谓是一石惊起千层浪，在学界与社会上引发了激烈的争议和热烈的讨论。就物权立法本身而言已在新中国立法史上写下了浓墨重彩的一笔：《物权法》的起草、审议工作前后历经13年，其中又有所谓从民间版本到官方机构主导的版本的变化。2005年7月《物权法》草案征求意见稿公布，2007年3月16日《物权法》在十届全国人大第五次会议通过成为法律，并经国家主席签字公布，将于今年10月1日正式施行。自《物权法》草案征求意见稿公布的近两年来，《物权法》草案在全国人大常委会六易其稿，最后才形成现在这个版本。古人云，温故而知新。只有认真总结过去，才能更好地面向未来。正因为如此，为了今后更好地在宪法指导下进行立法，制定像《物权法》一样的法律，我们便应认真对待此次《物权法》制定过程中《物权法（草案）》合宪与违宪之争，认真进行总结。

（一）《物权法（草案）》通过宪法之门的历程回顾

作为中华人民共和国立法史上迄今为止的惟一曾经被全国人大常委会“七次审议”[④]的法律草案，经历了近13年的反复讨论与修改《中华人民共和国物权法》在第十届全国人民代表大会第五次会议上获得通过并将于同年10月1日正式实施。作为我国未来民法典的重要组成部分的《物权法》，与我国经济发展和私人财产保护有着最为直接的关联，因此历经反复与波折是必然的。正因为在这反反复复的过程中，我们的物权法也经历一个从存在违宪嫌疑，有明显不合宪瑕疵到消除违宪嫌疑和瑕疵，最后归于合宪的过程。可以说，正式通过的《物权法》已经没有明显与宪法表述和精神不一致的地方。这是参与和主持《物权法》制定过程的立法机关工作机构、宪法学者、法理学者和民法学者以及一切关心法律的合宪性的人们共同努力的结果。

1994年物权立法被全国人大常委会正式纳入立法规划中，1998年3月我国立法机关正式委托有关专家学者成立了以江平教授为组长的物权法与民法典起草小组。该工作小组又分别委托梁彗星教授和王利明教授起草我国《物权法》专家建议稿草案，1999年10月由梁教授主持的《中国物权法草案建议稿》完成，2000年12月由王教授主持的《中国物权法草案建议稿及说明》完成。此后，全国人大常委会法律工作委员会在上述两部专家建议稿的基础上拟定了《物权法（征求意见稿）》，并在2005年7月10日由全国人大常委会向全国全文公布了《物权法》草案，面向社会广泛征求意见，也由此引发了草案的合宪与违宪之争。

在此，笔者以《物权法》草案为原点看一下它是如何在全国人大常委会经过合宪性纠正才提请全国人大审议并获得通过的。

首先，彻底修改了《物权法》草案明显的不合宪瑕疵。2004年3月14日通过的宪法第20条和第22条修正案分别规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。而草案第49条等却规定“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”由此，宪法要求对土地和公民的私有财产征收或征用需要依照法律的规定给予补偿，而草案将上述相应内容不适当的改为“按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿”。这实际上用县级以上政府机关的文件（国家政策）取代了法律，无异于给行政机关在征收、征用和补偿过程中滥用权力，谋求不正当利益打开了方便之门。这完全背离了宪法条款用法律来限制政府公权力的精神，所以这种做法当即遭到批评。令人高兴的是，新通过的《物权法》彻底纠正了上述不合宪的内容，重新回归到用法律规范政府的征收征用行为。

其次，修正了物权保护原则的条款，准确地反映了宪法的精神与当今中国的现实情况。我国宪法的基本经济制度条款确认了公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位。而同时市场经济条款又肯定了市场经济的精神与原则，即各种经济主体应平等参与竞争，受法律平等保护。这一宪法的内在冲突，使草案第2条规定的“本法调整平等主体之间因物的归属与利用而产生的财产关系”有违反宪法的基本经济制度条款的嫌疑，由此也引发了巩献田教授所指责的背离了“社会主义方向”。经过修改通过的《物权法》规定为国家“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，这样便实现了两个方面的平衡。因为，这里保障的是“市场主体的”的平等的“法律地位”，只涉及物权主体进入市场后的地位，而没有涉及最初资格上的是否平等。这可以说是在现有宪法框架内比较恰当和稳妥地做法，既保障了各种物权主体平等的市场地位，又没有违反宪法的有关规定。

最后，写进了“根据宪法，制定本法”，维护了宪法的根本法地位。本来，依据宪法制定法律是不言而喻的事情，在我国的立法中也形成了惯例。但草案却一反惯例，不写入“依据宪法，制定本法”的文字，引发了宪法学者对物权法起草者试图摆脱宪法框架的质疑。经过合宪性审查之后，最终写入了这8个字。可以说，这是厉行法治，遏制草案隐含的使《物权法》乃至今后的民事立法强行超越现行宪法架构的意图，维护了宪法的权威。

（二）简评《物权法（草案）》合宪与违宪之争

《物权法》草案征求意见稿存在明显的违宪条款，经过六次易稿，此次刚公布《物权法》彻底纠正了草案征求意见稿中不合宪的内容，最后还是比较严格的贯彻了宪法相关条款的规定，这可以说是我国民主的进步。

2005年7月《物权法》草案征求意见稿向社会公布后，有学者认为其中有违宪因素（不论其出发点与立场是什么，至少在实际上产生了积极的作用），于是给国家决策层写了公开信。或许由于这个缘故，2006年初，全国人大常委会没有把《物权法》草案提请全国人大第四次会议审议。最终，全国人大常委会又对草案进行了几次修改才提请全国人大进行审议并获得通过成为法律。可以说，少数人的意见得到了国家决策层的重视，这在我国历史上很少见，是民主成熟的体现。如果不是所谓少数学者在2005年提出《物权法》草案存在违宪问题，2006年初的十界全国人大第四次会议很可能在不对草案征求意见稿进行合宪性的审查的情况下通过《物权法》。那么，《物权法》将留下明显的违宪嫌疑，这势必既损害宪法的权威又严重影响《物权法》本身的权威性和正当性。

另外，《物权法》草案也经历最初由清一色的民法学者所包揽到由立法机关的工作机构主导，这也是立法过程的一个进步。因为，单一民法学者起草往往会割裂或忽视民法与其它法律尤其是作为根本大法―宪法的关系，导致制定出的法律不能反映和平衡各方面的利益，也不能保证其与整个法律体系的和谐统一。

物权立法过程中围绕《物权法》草案出现合宪与违宪之争，这自然是好事情，“我赞成言论自由，赞成任何一部法律的通过都必然经历实质性的辩论和质疑，这么一部对国计民生可能产生重大影响的法律自然更不必说了”。但我们也不难发现，在此次争论与探讨中却显现了一些不理性和不规范的成分。对于学术讨论的性质和宪法、民法等法律的基本性质与关系，有些学者没有搞清楚或混淆，因此也产生了一些不必要的无意义的争论。

在此次争论中，一些论者将讨论本身意识形态化，把宪法教条化和口号化，用“宪法”这块“金字招牌”指责别人违背了某某“基本原则”或“政治方向”。这不仅损害了宪法的权威和形象，而且也阻碍了宪法与物权法原本可以进行的正常对话⑩。宪法首先是“法”，因而必须体现出可实施的法律效力。在我们衡量一部法律的合宪性时，我们引用的宪法条款必须具备在法律可被实施的确定意义。因为某些宪法原则只是笼统地表达了一种政治理念，而这种政治理念在具体情况下意味着什么则在本质上是个见仁见智的问题（如违宪论者所称的“社会主义方向”既可理解为基本经济制度条款下对公有财产的特殊保护，也可理解为市场经济条款下对公有财产和私有财产的平等保护）。如果论者将自己价值观掺入这类理念，并宣称这是对宪法基本原则的惟一正确理解，那么他就偏离了学术讨论的轨道；他实际上是在对于对立学术观点发动的一场政治攻击，而将政治斗争带入学术对话显然是不合适、不可取的。

对于此次物权法制定过程中出现的宪法与民法的关系定位问题，不少民法学者与宪法学者各执一词，从本专业背景出发来为本学科争地位、争名誉。但正如童之伟教授所言：“每个学者都应相信或推定，其他学科的学者花气力研究这个问题，主观上一定是为了求真、求真知，而不是为本学科、本人争地位…”。在此次争论过程中，有些民法学者抱有“民法帝国主义”的倾向，总是试图拿民法与宪法争高下，不承认宪法对民法的指导地位。有学者指出，“按学界通说，宪法属于公法领域，而民法属于私法领域…因此，宪法是公法的基本法，而民法是私法的基本法…”针对《物权法（草案）》是否违宪也有学者提出了类似的观点。笔者认为，就宪法的性质而言，它属于公法，但作为国家的最高法律，“根本大法”，其价值规范辐射并渗透到法律的所有领域（包括公法与私法），所有法律都必须按照宪法的文字与精神加以解释。因此，作为公法的宪法不仅是公法制定的基础，而且也是作为私法的民法（物权法）的制定基础。正如有学者指出，“在一个国家，一种健康的以限制公权力的体制没有建立起来的话，那么它的私法秩序也不可能真正建立起来。” 当然，部分民法学者的“帝国主义”倾向部分也是由于宪法本身并没有在社会中发挥其应有的作用，宪法学也不成熟，远不及民法那样在生活中无处不在。因此，宪法学者责任也就重了，要不断完善宪法学，使宪法从神坛上走下来，真正成为无处不在的实实在在的根本大法。“以宪法学的原理为基础，我们可以进行自由的学术对话，研究人类面临的共同的问题，…并形成学术共同体。”

结束语

总之，自觉运用宪法是一件好事，但是在宪法的运用和讨论中，我们必须认真对待宪法。首先将宪法作为一部实实在在的法律，然后再将它看作国家的“根本大法”，整个法律体系的基石。但仍需注意的是，宪法不是万能的，作为公法，其效力有是有限的。只有承认宪法“有所不能”，才能保证宪法“有所能”。

最后，我们应该少说一点，多学一点，多做一点。宪法或宪法学的意义最终来自于中国的宪政实践，体现于实际社会生活中。认真对待宪法，就是认真对待我们自己的权利！

【参考文献】

  韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，载《法学》，2006年第3期。

蔡定剑：《关于什么是宪法》，载《中外法学》，2002年第1期。

张千帆：《西方宪政体系》（上册.美国宪法），中国政法大学出版社2001版。

张千帆：《宪法不应规定什么？为宪法的实施清除几点文本障碍 》，载《华东政法学院学报》，2005年第3期。

张千帆：《宪法学导论―原理与应用》，法律出版社2004年版。

王世杰、钱端升：《比较宪法》中国政法大学出版社1997年版。

杨临宏：《试论制宪权理论的起源及历史发展》载《思想战线》，2004年第6期。

凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译．中国大百科全书出版社1996版。

张千帆：《认真对待宪法―论宪政审查的必要性和可行性》，载《中外法学》，2003年第5期。

杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版。

张千帆：《认真对待宪法―论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。

孙国华、杨思斌：《公法与私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》，2004年第4期。

沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998 版。

美浓部达吉：《宪法学原理》，欧宗佑 何作霖译．中国政法大学出版社2003年版。

刘志刚：《立宪主义语境下宪法与私法的关系》，载《法学评论》，2007年第2期。

戴尔文：《建构“政府行为”作为州宪权利的一个限制之方案：调查、评判

和建议》，载《罗特格斯法律杂志》，2004年第21期。

张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》，2005年第3期。

张千帆：《西方宪政体系》（下册·欧洲宪法），中国政法大学出版社，2001年版。

童之伟：《物权立法该如何做恰当的评说―并答赵万一教授等学者 》，载《法学》，2007年第4期。

张千帆：《宪法的用途与误用》，载《法学》，2006年第3期。

童之伟：《宪法与民法关系之实象与幻影 》，载《中国法学》，2006年第6期。

赵万一：《从民法与宪法的关系的角度谈我国民法典制定的理念与制度架构 》，载《中国法学》，2000第1期。

王涌：《宪法与私法的关系的两个基本问题 》，载吴汉东主编《私法研究》创刊号， 中国政法大学出版社2002版。

韩大元：《宪法学》，高等教育出版社2006年版。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/2/19