晚近的中国法学界，可谓颇为沉寂。惟有北大的陈端洪 和强世功 教授，不甘于苦忍暧昧的况味，反倒向“规范法学”发起了进攻。根据善意的推断，这两位老兄未必在战略中存有合谋,或在战术上刻意联手，甚至也未必都同样具有政治上的自我期许，但他们彼此不约而同的进发，客观上则对“规范法学”形成了某种“夹攻”之势。而其攻势之迅猛，出手之凌厉，明眼人都能领教。鄙人也曾并无不敬地借用“通假”的手法，将这种动向称之为“全端轰”（陈端洪）加“强势攻”（强世功）。

           

 

当然，他们首要的具体目标，主要还是针对“规范宪法学”的。二人质疑这种秉承规范主义精神的宪法学乃至整个中国的宪法学在当下中国既不能解释现实政治、又不能解决现实问题，为此认为应代之以其他进路的有效思考。于此，端 洪 教授明确提出了“政治宪法学”的概念，并以自我理解的“根本法”以及施米特意义上的“制宪权”等理论诠释现下我国的宪法政治现象；而 强世功 教授更是直截了当地提出了“中国宪法中的不成文宪法”这一命题，认为“要理解中国宪政固然要理解中国的成文宪法，但更重要的是理解现实中规范中国政治生活的形式多样的不成文宪法。目前，仅就不成文宪法的渊源类型而言，不仅有类似《中国共产党党章》这样的规范性宪章，而且还有大量的宪法惯例、宪法学说以及宪法性法律。”

他们言之凿凿，如指诸掌，于当下我国现实语境下似可信据，甚至难以辩驳，这就可能在无形中将“规范宪法学”乃至整个力求以法的规范去合理约束现实的规范主义法学推向了某种“死地”。但是，在我看来，他们在理论的阵地上奔袭之时，似乎陷入了从事实命题中直接推演出规范性命题的泥淖，甚至趋进了“凡是现存的就是合理”的误区。

为了将交谊十多年的老友 陈端洪 教授从那种危险的迷途中挽救回来，当然也为了守备规范主义的阵地，不久前，鄙人不惜冒了一次风险，让学生特地请来此君，在清华大学法学院做了一次专场讲座。说来这老兄应诺得也颇为爽快，唯一的要求就是我也亲自在场。于是，一场对于我俩二人的学术立场而言似乎都可能是“置于死地而后生”的交锋，就这样痛快地拉开了序幕。事后，清华大学出身的年轻学人 周林刚 君在自己的博客中这样描述到：“ 林来梵 老师竟然请 陈端洪 老师到清华‘座谈’，而谈的题目就是 陈端洪 老师最近发表的‘政治学者’与‘宪法学者’的对话！要知道，在这个对话中，（一旦）宪法学者败下阵来，也就（意味着）是纯粹规范思维的宪法学败下阵来。现在，…… 林来梵 老师竟然引狼入室，短兵相接……”。

 

                 从“双手互搏”到“重拳出击”

 

端洪果然是有备而来的。他特意选取了自己新著《制宪权与根本法》一书中的首篇《宪法学的知识界碑――一个政治学者与宪法学者的对话》作为这次讲座的主题，此已可谓深思熟虑；而且据他短信预告，来之前又在家里“狂写”（我此后的描述）了两天，这又可算是补足了弹药；在人力资源方面，与他同属“政治宪法学”阵营的 高全喜 教授以点评人的正当身份，同时当然也以北航大学法学院大牌教授的有利地位，为他保驾护“航”；而他本人从北大出发时，又有田飞龙等一干在他门下“佩刀行走”的学生随行。看到这阵势，我不得不佩服老友深谙“政治宪法学”的基本套路，竟将“实力对比关系”按照有利于自己的作用力方向，安排得如此便当。 

当晚听众的人数，也果然超出了原先的预想，于是演讲厅不得不从小的会议室临时换成大的，且大家坐定之后还是济济一堂。据我暗下观察，端 洪 教授的一帮由“不特定多数”的学生所构成的“粉丝团”也已到场，其中不少还是女生。我当时心里一阵傻乐――这老兄所主张的“人民必得出场”之前，他的“粉丝”居然首先出场了。但转念一想，在历史的真实画面之中，“人民”的原初形象，往往不就是狂热的“粉丝”么！

但开场之前，室内却显得出奇的安静。众人强烈的期待，也许通过集体屏息之类的默契，已自然生成为一种临时秩序。

这时，主持人带着微微的颤音，宣布开场了。

主持人是清华大学法学院的何海波副教授。他在介绍主宾时，不忘谦称一句： 陈端洪 教授是他北大求学 时期的 老师。当他接着介绍今晚的评议人时，我也谦虚地示意他先介绍 高全喜 教授，更何况原定的第一位点评人――清华大学法学院院长 王振民 教授还在从外地赶回北京的路上，我自己愿意敬陪末座。

到开讲之际，全场掌声雷动。端洪一时兴起，便要站着发言，于是大家为他挪来了一个齐胸高的西式讲台，让他气宇轩昂地傲立于台前，开始滔滔不绝的演讲。

且说那原定要讲的“一个政治学者与宪法学者的对话”，乍一听还以为是某两位高人在哪个悬崖峭壁上面piapia过招，其实在内容上，却是这位仁兄将自己“分解”为一个“政治学者”与一个“宪法学者”，并为之演绎了一场没有具体场景的、但在理论上却是针锋相对的对决。这当然是别出心裁的脚本，而且其中所拟制的“政治学者”的形象，可谓学养深厚，韬略在胸，俯仰之间气势如虹，而那位“宪法学者”，则视野狭隘，刻板生硬，面对“政治学者”苏格拉底式的究问，几乎诘屈聱牙，窘态百出，于是，整个对话也就水到渠成地按照预先安排好的实力分配格局产生了这样的结果：“政治学者”的观点以压倒的优势占据了上风。这应是端 洪 教授作为一个思考主体的内在过程，但谁都知道，在这场刻意模拟、精心铺设的对话之中，这老兄虽然采用的是周伯通“双手互博”的招式，实际上则是在猛烈地进击“规范宪法学”，锋芒所及之处，更是强有力地直指当下中国的宪法学，甚至整个规范主义法学的阵营。

那天晚上的端 洪 教授，正是带着已然在这场模拟对决中由那个“政治学者”出面为他预先“透支”了的胜者优越感而展开他的演讲的。他一次又一次地用巴掌劈开胸前的空气，振振有词、侃侃而谈，不时地从根本上叩问当下中国宪法学的主流，既不能回答也不能解决中国现实中“真实的宪法问题”，并强有力地指出，在现下中国，由于宪法的政治性压倒了规范性，为此宪法学就应该引进政治学的考察方法，而只有基于像施米特那样的政治宪法学，才能有效回答和解决那类问题；在此基础上他强调：比如宪法学有必要引进“制宪权”这一他所认为的“政治学概念”作为“宪法学的知识界碑”，据此可以认识到，比宪法规范更为根本之处，不是凯尔森所假设的“基础规范”，而是不受任何限制的、超越宪法的制宪权，而在中国，中国共产党、特别是中共中央，则可以理解为是与全国人大并立、但却是“常在的”而且地位高于全国人大的制宪权的特别代表之一，至于多年来聚讼纷纭的“良性违宪”现象，便可以理解为是中共中央与全国人大这两个制宪权的特别代表在先后分别做出“决断”的时间差中所出现的一种必然现象。

激情的主体演讲超出了原定的四十分钟，而长达一个多小时。末了，这老兄还特地以施米特式的修辞手法，断言中国宪法学不可“吃错了药”，唯有施米特才是当下我们应该吃的“药”。

这哥们的论断，使我感到他完全坠入了施米特的历史气场。其实，自己在早年留日期间也曾一度瞩目过施米特，迄今仍然没有全面否定他在学说史上的座标意义，甚至也认同他个别的一些学术观点，比如宪法权利的制度性保障理论，又如他对近代议会主义精神史地位的深刻洞见。但我总体上还是同意国际学术界的主流见解，认为施米特的理论是危险的，而令人忧虑的是，我的老友居然比施米特更加激进――这正如翌日早上我曾与恰好来京并默默参加了那场学术活动的浙大博士生白斌谈到的那样：在施米特那里，宪法被看作是主权者对一个国家政治体方式的一次性的总决断，但由 于陈端洪 教授“认定”了二元性的制宪权特别代表体制，而且其中还存在“常在的”、比通常意义上的特别代表更高的特别代表，为此不得不容许人家随时可以就宪法体制做出决断，即可能是多次性的决断，这无形中就可能将宪法秩序的不稳定状态加以正当化。如果再考虑到卢梭式的人民“全体出场”的代价，这其实是连执政者都难以接受的一种激进理论。非但如此，自法国的西耶斯以来，主流的制宪权理论都主张作为制宪权主体的人民，可以通过特别代表去制定或修改宪法，其程序性的要求就是获得人民的委托授权，而端 洪 教授的“制宪权二元特别代表”说，却没有对那种特殊的权力构造的合法性渊源做出了特别的充分论证。实际上，我也并不笼统地反对宪法学应当适当吸收政治学的方法，但他的思考理路显示，他似乎只是暗自依据当下中国特殊的政治现实情形，选择了在他看来也许是最为适合于说明这种情形的施米特观点，并顺便参酌了他所熟悉的卢梭学说，然后重构出一个描述性理论，为此这个理论看上去也就自然而然地“符合中国实际”了。质言之，端 洪 教授的目光不是在事实与规范之间流转往返，而是在事实与事实命题所构成的理论之间来回打转。但那种“符合中国实际”的辐射效果，则容易给人们形成了这个理论既博大精深、富有创见，又对“中国现实问题”具有强大解释力的感性印象。

果然，在端洪的主体演讲之后，全场掌声雷动。

那掌声，骤然打破了现场中已经高度凝结了一个多小时的严肃气氛，又在无形之中将这种严肃的气氛进一步推向了剑拔弩张的态势。我感觉到，现场中的所有目光，都一齐投向了我。

但我示意，还是由 高全喜 教授先做点评。

老高雍容大度地起身发言，依然保持了一贯娓娓道来的风格。这哥们原是哲学专业出身的，曾师 从贺麟 先生，问学期间曾大病一场，却又奇迹般地治愈了，此后便转入了政法问题的宏大叙事。这段独特的经历颇似当年德国的马克斯·韦伯，缺少的只是一副魏玛时代风情的胡子。其实，他年纪也就大我数个月而已，但却提前历练出一派长者气度，不像我辈这般，一旦被搁到今晚这样的热锅里头，就成了很容易被炒得蹦蹦跳的豆豆。

点评中，老高同意端洪的看法，认为当今中国宪法学的主流确实不能回答和解决现实中的许多问题；他虽然对端洪的部分观点也持有一些保留意见，主张应以英美的理论作为思考的准据，但总体上还是明确地支持了政治宪法学这一思考的方向，这使端 洪 教授在现场中的气势得到了进一步的补强。

此时， 王振民 教授还没到场，为此我不得不上场点评了。

                   

 

                                        诤言对诤友：规范主义的剑气萧心

 

出场第一句，我便说：尊敬的端洪兄、全喜兄，今晚听到你们的发言，我热血沸腾呐！于是，全场爆出一片轻松的笑声。

接着，我顺便做了三点欢迎致辞：第一，欢迎 陈端洪 教授、 高全喜 教授这次应邀前来清华大学法学院公法学科点进行学术交流；第二，作为一个宪法学人，借此机会也欢迎 陈端洪 教授这几年从行政法学“回到宪法学的怀抱”，我知道他过去本来就是宪法学专业出身的，曾师 从王叔文 先生读了博士，但多年从事行政法学研究，其间为膏粱计，甚至还一度做过兼职律师，“广泛接触社会现实”（说到这里，台下的听众意味深长地笑了），现在好了，总算是回归宪法学了。第三，――我高声强调到：更欢迎 陈端洪 教授今晚对我所主张的“规范宪法学”提出了尖锐的批评。这时，听众似乎进而舒了一口气，更是笑开了。

但是，――我说：我要对端 洪 教授这次所发表的观点做三点商榷。

第一，今天端洪兄在主题中所涉及的“制宪权”这个概念，其实根本没有谈何“引进”到宪法学中来的必要，因为，无论是国外的还是国内的现代宪法学，都已然有了这个概念与理论。

我承认，传统的许多法律实证主义者是曾经排斥过“制宪权”这个概念的，比如德国历史上的国法学大师拉班德、耶利内克就是如此，日本历史上的公法学巨擘美浓部达吉也是一样，因为他们都将立法权视为国家的最高权力，并将“制宪权”吸收到立法权的概念之中。这对近代以来的中国产生过很大的影响，比如为了制定54年宪法，我国当时就特意召开了第一届全国人大，其原因就是由于当时人们认为，需要由这个立法机关通过那部宪法。但是，现代宪法学不同了，人们大多已认同了独立的制宪权概念，目前我国宪法学界也是如此，比如 韩大元 教授、 苗连营 教授等人都对制宪权理论做出过研究，承认它是宪法学的一个重要概念。

第二，端 洪 先生之所以误认为有必要引进这一概念，并推导出一些值得斟酌的观点，主要是由于他对制宪权理论的学说史脉络的梳理还不够完整，尤其是没有全面正确地梳理到这个理论在学说史中的“首尾两端”：前者是近代英国的洛克，后者即现代日本的芦部信喜。而端 洪 先生则从卢梭开始梳理，嘎然止于施米特。

实际上，卢梭并没有提出制宪权的概念，而且更重要的是，按照卢梭的理论，“主权”也是被“立法权”所吸收的，为此不可能将制宪权与立法权截然分开。这个思想，对迄今的中国宪法学以及宪政体制均有一定影响。然而从学术上而言，要在当今的立场上重新梳理制宪权理论，我认为与其从卢梭开始，不如从洛克着手。诚然，洛克也没有明确提出“制宪权”这个概念，但在其《政府论》下篇中，已经提出了类似制宪权的思想，可谓是制宪权理论的萌芽。到了后来法国的西耶斯那里，“制宪权”概念第一次被明确提了出来，并将“制宪权”与“宪定权”区别开来，而立法权则被理解为是“宪定权”之一。这一点端 洪 教授的认识是没有错的，接下来他对施米特制宪权理论内容的描述也是确切的，但错则错在他将施米特的理论视为至善，尤其是完全认同施米特的如下主张：制宪权是一种超越实定法秩序的政治实力，为此不可能受任何限制，也不应受到任何限制。其实，这个观点已经被现代宪法学所推翻，比如现代日本宪法学界执牛耳者的芦部信喜教授，曾著有《宪法制定权力》一书，就曾雄辩地认为：制宪权不是一种纯然的超越法秩序的政治实力，而是处于“法与政治交差点”之上的一种决定国家政治体制的权威力量；它不是不受任何约束的，而是受到其自身在制宪权发动之前所确立的前提，比如人的尊严、国民主权、人权保障等观念的约束，这些观念又通过宪法化，成为宪法本身内在的“根本规范”。芦部的这个制宪权理论，是在既批判了传统法律实证主义，又针对性地反思了施米特理论基础之上产生的，比施米特的制宪权理论更为完善、更为丰满，也更具说服力。

讲到这里时，主持人 何海波 君客气地打断了我，提醒我要抓紧时间。我笑道：很抱歉，本来下面是火力重点，更猛烈呢。全场又笑了。

这时，我由表及里，转向对端洪的“政治宪法学”之方法论的根本性批评：

第三，与施米特的政治法学一样，端 洪 教授的理论也可能将“研究对象的政治性”与“研究方法的政治性”混为一谈，而没有以“方法的规范性”去对处“对象的政治性”。这一点是政治宪法学与规范宪法学在方法论上的根本区别，也是政治法学不同于规范法学的内在缺陷。尤其是端 洪 教授所推崇备至的施米特式的政治宪法学，在方法论上是危险的，在历史上也是失败的，甚至曾经成为纳粹极权政治的理论帮凶,至少也应说是遭受纳粹极权政治的不当利用。从这个意义上而言，即便施米特是“药”，那也只是“毒药”。这种政治法学理论，充其量只能对政治现象做出合理说明，却又不知不觉地将现实中的政治现象加以正当化，正如端 洪 教授自己今晚所言的那样，是“通过论证说服了自己”，而实际上并没有、也不可能真正解决了现实中的什么问题，相反，是默然地服膺于现实中的政治实力；而且，从这种理论产生的历史背景来看，施米特的决断主义政治法学是产生于危难时期，但却没有避免危难，反而走向相反的方向，迄今还没有成功的历史记录；与其说当下的中国需要“决断主义”，倒不如说需要的是规范主义，因为要说当下中国真正最根本的宪法问题，那就是公共权力几乎没有受到有效的制约，这在新近从网络中曝光出来的烟草局长以及什么科长的“性爱日记”中都能得到印证，为此，如何依据法的规范，合理地限制那种野性的、几乎不受有效限制的公共权力，就成为我们这一时代宪法学应该直面的主题。从这一点上说，指责中国当下宪法学，尤其是规范宪法学没有看到“真实的宪法问题”，未必确当。

我的点评就这样快意地结束了。

事后，我也曾一度担心自己的这些点评是否过激，以致有失我们中国人所推重的待客之道。但凭心而论，我并没有全盘否定端 洪 教授这几年在宪法学领域中所提出的所有学术观点，平时更不反对宪法学应该适当吸收其他学科的方法，包括政治学的方法。然而，对于端洪当晚所高谈阔论的一些观点以及它所显现的立场倾向，我则深感焦虑，加之当时在台下隐忍已久，为此对他的回击也就不断趋于激越，直至最后在方法论基础上对其“釜底抽薪”。

但这位怪才，已不是我十多年前在香港的一家酒店第一次遇到时还抽着劣质香烟、并对现实深怀忧虑的那个“愤青”，也不是只带来普通的长矛就来挑战风车的堂吉诃德――他毕竟已经练成了处变不惊的功力，为此还是硬着头皮接下去回应。

首先，他为自己没有注意到国内宪法学界已有人“引进”了制宪权概念与理论而坦然道歉，也为没有完整到施米特之后的制宪权理论表示遗憾，甚至同意施米特式的“政治法学”迄今还没有成功的历史记录。不得不说，这就是端洪作为一个学人的纯粹之处，也是过人之处。但他还是坚持认为，如果规范法学认同了“制宪权”这个概念，那就是这个理论“自身的不彻底”。显然，这位老兄是将“规范主义法学”限定理解为凯尔森式的纯粹法学了。殊不知，凯尔森法学充其量只是规范主义法学之一种，而在学说史上，自然法学派领域中的规范主义立场也不可忽视,只是在规范技术的成就上难以望实证主义法学之项背而已。

在整个回应环节中，端洪多少有些期期艾艾，为此 高全喜 教授多次出手帮他“打援”，使我直陷“腹背受敌”的危势之中。情急之下,我要求与端 洪 教授同台，“一句对一句”地进行辩论，最后还采用归谬法乱其阵脚。

我说：我知道你对卢梭是有过“深读”的，但卢梭是偏激的，施米特也是偏激的，我就不知道你为什么研究卢梭就爱上卢梭，研究施米特就爱上施米特。如果你去研究希特勒……

听众发出会心的笑声，但端洪却不容置疑地说：如果你不爱他，你怎么想去研究他？

我说，那是学术研究中的“皮格马里翁效应”。难道医生研究病痛，也要爱上病痛？犯罪学家研究犯罪，也要爱上犯罪吗？

台下掀起一片笑浪。

 

                            

                                尾声尚未到来

 

那是一场艰辛的激辩。直到最后，双方都感到意犹未尽。

是的，成熟的学者，总是需要论敌的，但往往只限于和那种在学术上是真诚的、通过交锋有可能真正裨益于自身理论之检讨与展开、而又无伤大雅、学术分歧不至于演化为个人恩怨的论敌进行名副其实的学术争论。虽然我未敢自谓成熟，但必须承认，对于我来说，端 洪 教授正是这样可贵的论敌。

当然，对于这位学术上的诤友而言，这场交锋也意味着，他的有关政治宪法学理论，虽然可以在晚近的许多讲坛上获得了许多学子的喝彩，而且施米特式独特的思考体系以及流丽的语言风格本身，也尤其容易在迷茫的时代语境之中博得年轻人的倾心，但在这次，却引发了一场激辩，而且可谓是我国近年法学界中颇为罕见的一场激辩。惟令人感慨的是，已有“施米特控”的端 洪 教授与我的这次交锋，居然在某种类似于“山寨版”的通俗意义上，重新演绎或曰延伸了昔日施米特与凯尔森之间的对决。不知这两位真正的法学巨匠如果地下有知，将作如何感想；也不知倘若他们当年做过真正充分的直接交锋，是否可以在一定程度上减免学术与政治特别交错之后的那种惨重代价。

当然，就像自己来不及全面阅读端洪的著述那样，端洪或许也没有真正了解到：至少我所主张的规范宪法学，其实在承认宪法作为“政治法”的特质，承认宪法规范内部的有价值性以及这种价值的有序性，并且认同可以相应地吸收道德哲学的、甚至社会学的、政治学的具体方法作为法学方法的补充等诸多方面，与凯尔森的纯粹法学可谓判然有别；二者相同的、事实上这几年也被一些粗心的学者误解为如出一辙的地方，除了规范主义的立场之外,乃在于同样高度重视法的规范技术，还有，就是在不同程度上将新康德主义的“二元方法论”作为方法论上的思考起点之一。但凯尔森法学曾经为了“方法上的彻底”，将这些加以绝对化，而我所理解的“规范宪法学”，则仅仅主张应该在吸收政治学的、社会学的方法的同时，警惕将“事实命题”与“规范性命题”混为一谈，尤其需要力戒从事实命题中无媒介地直接推导出规范性命题，由此据以在方法论上守备规范主义的基本立场。今天看来，昔日萌生的这种问题意识在当今中国法学中的重要性,现在终于彻底应验了，无论是“全端轰”，还是“强势攻”，正是自我陷入这种方法论上危险的泥潭之中。

有鉴于此，我事后在自己的博客中写道：“岂有文章觉天下，忍将功名误苍生！”――也许我多虑了，也许我过度地将学术研究自身的伦理规范问题转换理解为价值立场的潜在效果问题，但为了“安全”起见，在此还是要呼吁一下我的弟子：我们的规范宪法学宁为无用之黄钟，也勿为误民之瓦釜；守住一份寂寞，且看历史洪流；如果眼下时代的种种客观条件一时还无法承接并支撑这种真正可贵的皇皇正论，那也绝非吾侪独有的悲哀，根本无需自令放为。

而前文提及的周林刚，事后则在他的博文中以“激烈，但……不精彩”的标题，不无遗憾地评价了这场激辩。这位在我看来多少还有点茫然地怀有更多期待的年轻学人指出：我当时其实是被 陈端洪 教授与自己的理论分歧完全吸引住了，以至于没有把握对方的另外一些理论上的要点与软肋，也忽略了 高全喜 教授在他简约的发言中所可能提供的理论出路。

此外，舌战之后的第三天，我在博客上发表了一篇记述性的短文，端 洪 教授也特地委托田飞龙在文后留言道:这次“我们的对话没能充分展开，这只能期待以后了”。

是的，这场交锋，也许仅仅只是打破了沉寂之后的又一种沉寂――它的尾声，尚未到来。

 

                                         2010 年4月20日 落笔于南社

2010 年4月24日 修订于济南

 

原载《法学家茶座》第32辑（2010年第2期）

文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/9/20