神形兼备说宪政

 

郑贤君★

 

发表于《法学》2008年第4期，发表时更名为《宪政的“名”与“实”》

 

 

宪政与宪法，实为一体之里表或动静。相关文章多有对“宪法”一词的辨析，鲜有对“宪政”进行词源意义上的梳理。与之对应的是，尽管新中国成立后先后有过四部宪法，然对于“宪政”之说，人们却始终讳莫如深。2008年第十一届全国人民代表大会的召开，无疑向国人和学界释放了一个新的信号。

 

2008年3月8日，全国人大常委会委员长吴邦国在向十一届全国人大一次会议作全国人大常委会工作报告中提到：“根据中共中央关于修改宪法部分内容的建议，审议通过宪法修正案，确立“三个代表”重要思想在国家社会生活中的指导地位，把党的十六大确定的重大理论观点、重大方针政策载入宪法，成为我国宪政史上又一重要里程碑”。[①]如同“法治”与“人权”的命运一样，直至1999年和2004宪法修正案将之载入宪法，这两个在学术坊间植根甚厚、流传甚广的词汇才获得了正式的宪法地位，从而开启了我国法治建设与人权保障的新时代。如今，“宪政”，这一寄寓了数代先辈不懈追求与梦想的词语也终于浮出水面。其命运和地位虽不及宪法修正案以明示方式采纳“法治”与“人权”，但毕竟蕴涵了宪法政治与人权保障的新曙光。一方面，与“法治”与“人权”二词不同，“宪政”一词在宪法典中虽不能断然直陈其“不必”、“不当”、“不宜”、“不须”或“不可”；另一方面，综观世界各国宪法典之林林总总，“宪政”一词的确毋须直接现身于成文宪法。由是，由作为国家最高权力机关的全国人大常委会在新一届人民代表大会政府工作报告中，庄严郑重地对全国人大代表宣读“宪政”一词，已然是一件很了不起的事了。谓一定程度上，“宪政”正追随“法治”与“人权”的足迹，开始了其新的历史征程，有可能掀起我国宪政史上新一页华章，庶几当不为过。

 

宪法与宪政本为一物，二者分离实为“名”“实”之别而引起的。宪法之“名”“实”在宪法学术语上即“形式宪法”与“实质宪法”，[②]或德国学者施密特之“宪章”与“宪律”。[③]宪法有“名实”之别，是宪法特有的兼具政治性与法律性之品质所致，二者分殊是由名称与标准不同而招致的结果。昔日庄子在其《外篇 �l箧》中说道：“毁绝钩绳而弃规矩，工��之指，而天下始人有其巧矣”，[④]意思是只有毁坏钩弧和墨线，抛弃圆规和角尺，弄断工��的手指，天下人方能保有他们原本的智巧。庄子在此秉持相对论立场，认为天下所以混乱，乃人们人为设立诸多标准，才有了好坏与彼此的分别；欲世界澄明，须先将这些标准舍弃，事物的本来面目才会呈现。宪法与宪政的关系也如此，二者指称上的分离源自书面化的成文宪法的出现，是宪法成文主义的结果。正因为有了形式意义上的纸面宪法，人们在指陈政治的实际运行状态即宪政时将之与形式宪法作出了分别。

 

众所周知，自有宪法史以来，世界上最早的立宪国家当推英国。时人与后人皆谓英国实行宪法，是宪政国家，无人因其没有成文宪法而否认其所实行的政治是宪政，今日以色列、新西兰亦复如是。遥想17、18世纪之英伦，当其时，因没有形式化的成文宪法，宪法乃宪政，宪政乃宪法，二者一体，如一人有两个名字。及至美国诞生了世界上第一部成文宪法，情形遂大不相同。一方面，美国成文宪法的出现固然可被誉为“世界文明史上的奇迹”，但另一方面，成文宪法也实为形式宪法与实质宪法、宪法与宪政、宪章与宪律分殊之滥觞。本来，若论美利坚一国，事情倒不是那么复杂，美国宪法有其名，亦有其实，无论称宪法还是宪政，都还是一回事，形式与实质并无多大差异。然而其后世界政治风云际会，更兼宪法观念与精神深入人心，一些国家假宪法之名，却不行宪法之实，仅以宪法作为单方面的政治宣言。一些国家形式上的成文宪法典固然堂而皇之，观其政治的实际运行却与宪法精神背道而驰。西人对此现象多有议论，并曾作出精辟概括。针对形式宪法与实质宪法的分殊化，先有罗文斯坦对宪法的三种分类，即名目宪法、语义宪法和规范宪法，后有美国学者将形式意义上的宪法比为新兴政权的“出生证明”，认为宪法可能试图把国家政策制定者事实上没有任何限制的权力合法化，它可能是一个国家的“意识形态宣言”，一个既存政府使自己合法化的努力。[⑤]这样，宪法与宪政的差别也就显现了。至于被标榜为“根本法”或“基本法”的文件究竟是政治性的，还是法律性的，抑或二者兼而有之，则须视该国政治的实际运行情况。如果一国仅将宪法作为政治纲领或者宣言，则该宪法就是政治文件；如果一国将宪法作为约束政治的规范，并由法院加以实施，则该宪法就属法律文件；如果一国既视宪法为宣言，也由法院予以实施，则该宪法就既是政治文件，也是法律文件。

 

宪政一词，诚如许崇德教授所言，为中国货。该词来自于西文Constitutionalism或Constitutional government。目前学界多将前者译为“宪政主义”。Constitutionalism，按其本义为一种观念形态，也是一种思潮、主义、信仰或者意识形态，与实际政治运行尚有一定距离，在研究领域中从属于法哲学或者宪法政治学。Constitutional government多被译为“立宪政府”或“宪政”。当日孙文在用英文于1923年撰写的《建国大纲》（Fundamentals of National Reconstruction）一文中提及“军政”（Military rule）、“训政”（Political tutelage）和“宪政”时，“宪政”一词的英文就是Constitutional government。[⑥]宪政，顾名思义，中文可解为宪法政治，指受宪法约束的政治，或受宪法价值与规则约束的政治运行状态，也可称为立宪政府，[⑦]故宪政一词的中译还是比较贴切和妥适的。许崇德教授在他的另一篇讨论宪政的文章《宪政词辩》一文中也指出：“宪政就是依照宪法而实行的民主政治”，[⑧]说的就是这个意思，它强调政治的实际运行状态，说明宪政既是实质的，亦是动态的，也符合施密特“宪典”一词所强调的政治事实状态。

 

然而宪政一词究竟何时予以正式确立，现有文献资料却语焉不详。该词在我国的流变端的需仔细扒梳，以通过回顾历史，检视其在中国不同时代的遭际来总结经验教训。清末欲立宪之初，人们虽然多用“立宪”，但彼时已使用“宪政”。可考的是1902年。是年9月2日和10月16日，梁启超著有《政治学学理  言》。该文先后四次出现“宪政”，与“立宪政体”交替使用，且俱为形容英国政治之形态，分别为“宪政之母，厥惟英国”，“英国宪政，各国宪政之母也”，“彼宪政之最完之英国无论矣”。[⑨]1907年8月，即光绪33年，清政府为推行立宪，设立了“宪政编查馆”。[⑩]至孙文，因其长期流亡海外，受西学熏陶，宪政于他而言更成为梦想，并体现在其著名的建国三阶段论中，且深思熟虑，自成一体。为了在社会实践层面贯彻这一思想，孙中山在《建国大纲》中第一次正式提出建国三阶段依次为“军政、训政、宪政”，其后国民政府将这一思想主张作为建立国家的指导方针与原则，并制定具体方案、时间实施之。至此，历史画卷遂展现始自1928年的“北伐战争”以为“军政”，1931年制定的《中华民国训政时期约法》以为“训政”，并规定时间为5年，此间由国民党督导政治，实行地方自治，训练国民，待5年之后，人民可自行管理自己之时，还政于民，彼时宪政时刻来临。客观而言，这是一幅颇为诱人的政治图画。无奈“九一八事变”，日本在“卢沟桥”燃起侵略战火，国民党一党专政之下的“宪政”进程被迫中止。1945年抗战结束，在缺乏中国共产党和各民主党派参与的情况下，国民党召开一己之“国大”，制定“宪法”，宣布进入“宪政”时期。

 

概观历史，如果将中国百年宪政运动分为三个时期，即清末、民国和新中国的话，人们在词语的选择上似乎有一种偏好或约定俗成，即清末用“立宪”，民国用“宪政”，新中国用“宪法”。例如，包括《立宪法论》在内的梁启超多篇文章多使用“立宪”或“立宪政体”。严复指出：“吾国近年以来，朝野之间，知与不知，皆谈立宪”。细究起来，与梁启超相比，严复更愿意用宪法一词，并认为立宪与立法难以区别。民国时期不论国民党、共产党，亦不论朝野，大家都用“宪政”。除孙中山的“宪政三阶段论”外，蒋介石还专有宪政的讲话，其他如胡适等人皆用宪政一词。毛泽东在1940年2月20日撰有《新民主主义的宪政》一文。新中国成立之后，除刘少奇在54年宪法草案说明中提到宪政一词外，其后政府、党和国家领导人在文件及讲话中多用宪法。至于更有甚者，后人索性连宪法亦不知为何物，则是新中国宪政史上的一曲悲歌。追问源何有如此差异，不好心血来潮，妄下断语，但还是可做如此揣测：名称上的差别是否是一种刻意标示，以与前朝政治于观念精神上划出界限。即清末立宪是封建统治下的“君主立宪”，国民政府实行的是所谓“民主宪政”，中国共产党领导的新中国则是“新民主主义宪政”和“社会主义宪政”。但是，除却意识形态之差异，仔细检视三词语的文义，实为对同一件事物的不同指称，并强调一事物的不同方面。

 

宪法，英文为Constitution，它是一纸文件，由国家特定机关，按照特定程序制定出来的标明国家权力分配的法典，它既是形式意义上的，也是法律意义上的，即施密特所谓的“宪律”。不过，我国学者在称宪法为“典”时，其中的“典”为典章和文件，与萨孟武、刘庆祥将施密特称政治事实的宪法为“宪章”不同。。施密特的“宪章”指一种政治事实状态，它不可像文件意义上的宪法一样随意更改。梁启超在《立宪法议》一文中指出：“宪法者何物也？立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主、为官吏、为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令、更何法，百变而不许离其宗者也。”复又指出：“西语原字为CONSTITUTION，译意犹言元气也，盖为宪法者，一国之元气也”。严复则对将Constitution译为“宪法”颇有微词，认为这是从日本趸来的旧货，且与中国古语不符，词不达意。按照我国训诂及孔子等人文章，宪即是法，二字连用，于辞为赘。“按宪法二字连用，古无所有。”并说，凡是从日本引进的新名词，都有这样的毛病，“今日新名词，由日本稗贩而来者，每有此病。”由此喟叹译事之难，并有未了心愿，今日暂且用它，他日再想一个新词替代。“但其名自输入以来，流传已广，且屡见朝廷诏书，殆无由改，只得沿而用之。异日于他处遇此等字，再行别译新名而已”。他在这篇文章中追根溯源，认为宪法二字，本于西文之Constitution，是由Constitue而来，其本意是建立和合成的意思，所以，不独国家可以用这个词，就是一切动植物，乃至各种组织机构，凡是具有形体之物，都可以用它。只是在论及国家法制时可用宪法，其他组织机构并动植物等，只用来说其形体，就不能再用宪法了。《宪法大义》后文在谈及“宪法实事”时，其内容所指的皆为各国政体，说明他将宪法的事实状态等于今日所谓实质宪法，或曰宪政。可见，严复是区别了形式宪法和实质宪法，宪法的法律性与政治性的。

 

台湾宪法学者管欧在其所著的《宪法新论》一书中区别了实质意义上的宪法和形式意义上的宪法，认为实质宪法包含这样一些内容：规定国家之基本组织、人民之基本权利义务、国家重要制度，是国家根本大法；形式意义的宪法指具有成文法典，是特定制宪机构依照一定程序制定的，其效力较普通法律为优越，其修改亦与普通法律不同。他这样评价英国，“惟亦有近代实质上之意义，而缺乏形式上之意义者，如英国是。要难以其未具形式意义的宪法，而遂为其非宪政国家。”值得注意的是，管氏在此提出了宪法“理想之意义者”，认为宪法所规定的内容，须符合民主主义的理想，保障人民权利，厘定国家与人民的关系，并以有无此内容作为判断一部宪法是否符合理想之标准。凡具有这一内容的，则为宪法“真正意义之所在”。其不俗之处在于区别了宪法的规范评价标准和法律实证评价标准，进而以“恶法亦法”这一法律实证主义为尺度，认为凡那些以宪法内容之优劣得失且不符合宪法理想的，“亦不得谓其并非宪法”。这里的宪法自然仅指形式意义而言。实际上，理想意义宪法与实质意义宪法之结合，与西人眼中的“宪政”或者“宪政主义”更为贴近。也就是说，倘若实质意义上的宪法仅认肯宪法作为一种事实状态，难免陷于类似德国和施密特等人的“政治决断主义”之窠臼。这种主张不问宪法内容优劣得当与否，单以政治上握有的实力定乾坤，则宪法有可能沦为强权意志，希特勒治下的法西斯主义就有可能重蹈覆辙了。

 

美国宪法学者阿兰·S·罗森鲍姆认为宪法是一份文件，也是一个国家的“基本法”，它根据一套成文宪法体系来组织和管理社会。他认为宪政包含这样一种含义：“以法律来约束与公民有关的政府的正当权力。”其所蕴涵的原则是：在基本法的架构内，政府对人民或者人民的合法代表负有责任，以更好地确保公民的权利。其所依据的原理是：对于什么符合（或不符合）他们自己的利益，作为一个整体的人民是最好的裁断者。这与前述管氏理想意义宪法有相近之处，即超越于形式宪法和实质宪法之上，为宪法设定了一个正当性规范评价标准。

 

张友渔于1940年著有《宪法与宪政》一文，明确区分了宪法和宪政，并指出对什么是宪法既需要从形式处着手，也需要从实质处认识。他说道：“我们这样解答‘什么是宪法’这一问题，虽然已不是仅从形式方面来看宪法，而是相当地指出了它的实质。”他认为这还不够彻底，又以拉萨尔《关于宪法的本质》一文为例，指出宪法是一种“力”，是一大部分或一小部分力量的表现。这已纯然是实质意义上的宪法了。张友渔进一步谈及宪政，指出“所谓宪政，就是拿宪法规定国家体制、政权组织以及政府和人民相互之间的权利义务关系，而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形态。” 这里，他指出宪政乃一种“政治形态”，明白无误地区分了宪法的政治性和法律性、形式宪法和实质宪法的区别，指出“宪法所规定的内容就是事实上所实行的宪政，而事实上所实行的宪政就是宪法所规定的内容；也就是说，宪法是宪政的法律的表现，而宪政是宪法的实质的内容。”他看到了形式宪法与实质宪法、宪法的政治性与法律性的分殊，说道：“自然，宪法与宪政的完全一致，只是理论上可能，而在事实上，他们中间却常存在着差异和隔离。有时，有良好的宪法而没有良好的宪政；有时，进步的宪政会冲破了宪法的桎梏。在前一场合，宪法变成了具文；在后一种场合，要求宪法的修改。因为宪法是死的条文，宪政是活的事实；死的东西是不变的，活的东西是常变的；二者之间，自不能完全一致了。”这分明是指出了宪法的静态性与宪政的动态性。在此基础上，他厘定宪法和宪政的关系，重申形式宪法与实质宪法的联系和区别。“第一，宪法是形式，宪政是内容……第二，死的条文固然不一定完全适应活的事实，但它却能成为活的事实的指标和堡垒。”

 

申言之，宪法与宪政，俱为事物之一体两面。前者为形式，后者为内容；前者彰显其法律性，后者突出其政治性；前者是法律文件，后者属政治事实状态；前者是静态的，后者是动态的。设若“宪法”二字仅标示其形式意义上的“典”，及这一文件的法律性与静止状态的话，在宪法成文主义时代，则独“宪政”二字可两全其美。因为宪政乃宪法政治，这一名词既突出了政治运行对成文宪法的尊重，表明形式意义上宪法的尊崇地位，又明确了宪法的政治内容，故宪政一词是宪法成文主义时代宪法的法律性与政治性、形式宪法与实质宪法的兼美，形神俱备，动静相宜。如此，“宪政”之说，何由不可？惟现代宪政尚有规范的价值与正当性判断及司法实施之义，因而宪政在我国，其前景也光明，其路途也遥远。

 

 

 

--------------------------------------------------------------------------------

 

★ 首都师范大学政法学院教授，法学博士。

 

[①] 参见吴邦国在十一届全国人大一次会议上作的常委会工作报告。

 

[②] 形式宪法与实质宪法的划分，最早是由德国法学家耶利内克于1925年提出的。不过，他所指的实质宪法，并非是事实状态，而是指宪法典以外的宪法性法律、司法解释等。参见吴庚：《宪法的解释与适用》，台北，三民书局，2004年，第1页。

 

[③] 宪章与宪律，是德国学者施密特采用政治学方法对宪法所做的分类，他将政治事实状态称为宪法，将制宪机构按照程序制定出来的宪法称为宪法法规。宪章与宪律是我国学者萨孟武与刘庆瑞采取的译法。参见吴庚：《宪法的解释与适用》，台北，三民书局，2004年，第17、18页，及该页页下注释。

 

[④] http://tieba.baidu.com/f?kz=140032363。

 

[⑤] [美]阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》之“导言“，三联书店2001年，第6页。

 

[⑥] According to my plan, the progress of our revolution should be regulated and divided into three stages: First, military rule; second, political tutelage; third, constitutional government.。Sun Yat-sen:

Fundamentals of National Reconstruction。载http://acc6.its.brooklyn.cuny.edu/~phalsall/texts/sunyat.html。

 

[⑦] 梁启超将世界上实行的政治分为两种：一种是有宪法之政，一种是无宪法之政。认为前者“亦名立宪之政，”后者“亦名专制之政”。参见梁启超：《立宪法议》，载陈书良编：《梁启超文集》，北京燕山出版社1997年，第99页。

 

[⑧] 许崇德：《宪政词辨》，载《法学杂志》2008年第2期。

 

[⑨] 梁启超：《政治学学理  言》，载陈书良编：《梁启超文集》，北京燕山出版社1997年，第273、274、277页。

 

[⑩] 此馆由考察政治馆转变而来，直属军机处。下设编制、设计、官报3局，庶务、译书、图书3处。主要任务是办理奉旨交议的有关宪政折件及承拟军机大臣交付调查各件；翻译各国宪法、编订法规及考核各部院、各省政治情况等等。1911年（宣统三年）5月，清政府裁撤军机处，改设内阁，此馆随之撤消。参见http://www.hoodong.com/wiki/%E5%AE%AA%E6%94%BF%E7%BC%96%E6%9F%A5%E9%A6%86。

 

参见陈书良编：《梁启超文集》，北京燕山出版社1997年，第99-107页。其他文章如《论立法权》、《论政府与人民之权限》、《中国立国大方针》等。

 

严复：《宪法大义》，载卢云昆编选：《社会剧变与规范重建：严复文选》，上海远东出版社1996年，第253页。

 

1945年抗日战争结束后，蒋介石向全国人民发表广播讲话《抗战胜利告全国同胞书》，阐述了其准备实施所谓“民主宪政”的主张。参见http://sidalin.blog.hexun.com/11220615_d.html。

 

其中指出：“宪政是什么呢？就是民主的政治。刚才吴老同志的话，我是赞成的。但是我们现在要的民主政治，是什么民主政治呢？是新民主主义的政治，是新民主主义的宪政。它不是旧的、过了时的、欧美式的、资产阶级专政的所谓民主政治；同时，也还不是苏联式的、无产阶级专政的民主政治。”参见毛泽东：《新民主主义的宪政》。该文是毛泽东在延安各界宪政促进会成立大会上的演说。这时，中国共产党内有一些同志为蒋介石的所谓实行宪政的欺骗宣传所迷惑，以为国民党或者真会实行宪政。毛泽东在这个演说里揭露了蒋介石这种欺骗，将促进宪政变为启发人民觉悟，向蒋介石要求民主自由的一个武器。吴老，指吴玉章，四川荣县人。当时任延安各界宪政促进会理事长。参见http://210.44.176.80:8080/theory/mzdwj/second/2-32.htm。

 

刘少奇是在回顾和总结中国宪政史的角度上提及宪政的。“以孙中山为首的革命派，坚决主张经过革命来实现他们所期望的民主宪政，也就是资产阶级性质的民主宪政”。参见刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，北京广播电视大学出版社1985年，第30页。

 

刘少奇在1954年《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中指出了这三种类型的宪政性质上的差异，认为清朝统治者的“宪法大纲”的“主要目的是保存封建专制制度，”以孙中山为首的中国民族资产阶级期望实行“资产阶级性质的民主宪政”。新中国制定的宪法“当然只能是人民民主的宪法，这是属于社会主义类型的宪法，而不是属于资产阶级类型的宪法”，“在中国出现的真正的宪法，毕竟只能是人民民主主义和社会主义的宪法。”参见刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，载北京广播电视大学法律教研室编：《宪法学资料选编》，北京广播电视大学出版社1985年，第28、29、30、34页。

 

梁启超：《立宪法议》，参见陈书良编：《梁启超文集》，北京燕山出版社1997年，第100页。

 

梁启超：《立宪法议》。参见陈书良编：《梁启超文集》，北京燕山出版社1997年，第100页。

 

严复：《宪法大义》，载卢云昆编选：《社会剧变与规范重建：严复文选》，上海远东出版社1996年，第253页。不过，宪法二字连用亦可作新解。既然二字同为法，可谓宪法为法中之法或法上之法，是法律的法律。作者注。

 

严复：《宪法大义》，载卢云昆编选：《社会剧变与规范重建：严复文选》，上海远东出版社1996年，第253页。

 

严复：《宪法大义》，载卢云昆编选：《社会剧变与规范重建：严复文选》，上海远东出版社1996年，第253页。

 

管欧：《宪法新论》，台北，五南图书出版公司2002年，第5页。

 

管欧：《宪法新论》，台北，五南图书出版公司2002年，第5页。

 

[美]阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》之“导言“，三联书店2001年，第5页。

 

[美]阿兰·S·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》之“导言“，三联书店2001年，第5页。

 

《张友渔文选》编辑委员会编：《张友渔文选》，法律出版社1997年，第157页。

 

《张友渔文选》编辑委员会编：《张友渔文选》，法律出版社1997年，第158页。

 

《张友渔文选》编辑委员会编：《张友渔文选》，法律出版社1997年，第158页。

 

《张友渔文选》编辑委员会编：《张友渔文选》，法律出版社1997年，第158页。

 

《张友渔文选》编辑委员会编：《张友渔文选》，法律出版社1997年，第158页。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/1/12