按照萧伯纳的说法，明辨是非是一件非常困难的事情，是考倒一切哲学家、难坏一切律师、毁灭大多艺术家的事情。司法就是从事明辨是非的工作，本身有其难以克服的困难。但是当下中国的司法有着超出于此的理论困境、文化困境和制度困境。在我们今天倒逼改革的忙乱中，司法中人对遭遇的困境加以冷静分析，我想还是对以后摸索改革可能走向有所帮助。

这个困境有三块，第一块，理论困境。一方面，价值的主体之困。当下的一个核心是人与人之间的价值主体之争，人与非人的主体性。可能动物保护主义者不一定同意，但不太是个问题。马克思说：“专制制度的唯一原则就是轻视人类，使人不成其为人。”我们传统中国的价值也是人和人之间是不平等的。相对子，父是价值主体；相对妻，夫是价值主体；相对臣，君是价值主体。我们崇尚的是“一股英雄气在天地间纵横驰骋”，群氓只是英雄逐鹿的背景墙，但是，这个时代已经一去不复返了，今天个人意识觉醒不可能再重复千百年的道统。特别是伴随互联网成长的一代，这个世界的大门从他们刚识字开始就是打开的。我们主流意识形态与此也具有同向性，自我定位从“天子”到“公仆”，从“父母官”到“人民的儿子”，以服从为核心的人治，至少在理论上，已经失去了表面的堂皇和自洽。这就是我觉得在理论上存在的困境之一。也是刚才蔡霞老师说的有点分裂，分裂背后是矛盾。

第二方面是价值的辩证之困，我们中国传统文化里《易经》就说过阴阳的重要性：“孤阴不生，独阳不长”。在辩证法里有很多二元的概念是共存互动的。我的浅白理解觉得，辩证法本身和唯什么主义有一点矛盾。既然是共生互动，那就是二元的，绝不是一元的。物质与意识，集中与分权，整体与个体，义与利，民生与民主，国家利益与个人权利，稳定与自由等都需要一种均衡。我们现在可能对此失之把握。要么为了思想统一，陷入了执其一端的剑走偏锋；要么为了思想正确，陷入了首鼠两端的犹豫不决。这个是我理解的第二个理论的困境。还是李鸿章的归纳微言大义：“此乃中国三千年未有之大变局。”再过几百年，我们的子孙回顾我们这段历史，应该还是把我们目前归入始于清末修律的这样一个大变革的时代。在这样的时代里，我们既有转型的冲动，也有转型的踌躇。挣扎是正常的。但是我们不能像上帝一样简单有力，上帝说，“要有光于是便有了光”，我们现在说公平正义像阳光，但是没有有容乃大的理论包容和务实的策略取舍，我想我们的“光”未必是光亮亮的“光”，而是光溜溜的“光”。

第二个，文化困境。韩寒说，世界上有两种逻辑，一种叫逻辑，一种叫中国逻辑。虽然他在骂人，但细想起来中国传统思维方式确实与西方有较大的不同。我们在认识方法上具有意会体悟的直觉性，在思想方法上具有过程性思维和整体性思维，在分析方法上采用取向比类的推理方式。这些思维特殊性使得我们在文学、历史、哲学、美术、书法上都偏好欲言又止、皮里春秋、弦外之音、心照不宣、王顾左右等等。这与现代司法制度所要求的严密的逻辑推理是矛盾的。此外，我们文化重人情重实质，更容易对人不对事，而非现代司法制度偏重的对事不对人。站在现代司法制度的角度，传统文化需要演进、改变，但是站在传统文化的角度，现代司法制度并不符合我们民众的审美。

第三个，制度的困境。很多老师都主张在司法独立性改造上着手，十八届三中全会公报上谈及的司法改革也以此为核心，这里隐含的假设是：如果司法独立了，司法的问题就可迎刃而解了。我的感觉是，“司法独立”改革符合法学家对现代司法制度的价值追求，但司法“独立改革”绝不会满足民众对司法产品的需求。

对我而言，司法独立不是最大的困扰。我们最大的困扰在哪里？比如说涉及社会整体管理的行政案件，一个规划涉及到一个城市的整体规划，做出来了，房子盖得差不多了，然后进入了司法了，这个时候司法会有第二个选择吗？此类案件，司法对既定结果自会有自觉的趋就。再比如说农民工的劳动者地位，农民工叫农民也叫工，他是劳动者吗？他享有劳动法上的劳动地位吗？这个是社会转型中出现的“法律犹豫”，在立法上没有解决，让司法无所适从。再比如中国特色社会主义的所有权制度，难以寻找到对应的民法意义。集体所有，在法学理论上我们不好理解为共有，那它又是什么？它的权能分配是什么？大集体和小集体权利是如何划分？再比如因为社会保障体系的缺乏，一批根本无法执行救济的案件，含混地作为执行难的事例加以搁置。再比如村民自治组织民主议定讨论的分配纠纷，交给完全不能解决分配正义的司法来解决，司法也会有无力感。

这些问题都是司法没有办法解决的。司法是解决社会矛盾的最后一道屏障，但是司法的问题却未必是司法本身的问题，未必是司法能够解决的问题。如果只在司法上绕，那就是对核心问题的回避。余英时说，中国转个身都相当困难。困难在于应不应该、敢不敢、能不能让人治让位给法治。相比政治体制，经济体制已经走了很远；相比政治体制的其他组成，司法体制已经走得太远。只有司法建立了最接近西方的对簿公堂的制度，而无论议政还是行政都做不到。2004年国务院就有依法行政的《纲要》，说十年内推进依法行政。按此时间表，今年正好2014年，我们推进了吗，完成了吗？和十年前相比有根本变化吗？在议政和立法的平台上，很多尖锐问题都被回避了，这些矛盾不会因为在立法回避掉了实践就真的不会发生，事实上这个矛盾推给了司法这个权力架构中最弱势的职能部门。这是司法不能承受之重。我想，如果目前议政和行政做不到对人治的突围，我的观点是司法改革可以等等。

我们现在虚拟一个场景，假设我们现在司法独立了，所有的技术问题都解决了，之后我们的人民、我们的领导对司法的期许，我们能不能达到？我理解达不到。中国一大批案子，很多不受理。学者说是法院的懒政行为。其实法院每年受理了几千万案件，干嘛在这里找别扭呢？就是现行司法制度没有办法解决这些中国特色的纠纷，这是一个。第二个，现行司法制度对裁判结果是开放式的，不要求所有人接受判决，但是不接受判决的人就要上访，我们能不能不管他？第三个，比如说一个案子，原告在事故中成了植物人，后来一查被告没有责任。如果判决迳行根据侵权的构成要件而驳回原告诉讼请求，人民会不会说人民法院残忍或是心中没有装着人民？我刚刚讲了这么多的理论困境、文化困境，并不是掉书袋，而是表明我们的背景是本土的。如果我们的改革没有整体性，或者改革不能坚挺到能够引领文化，就可能反过来被他消灭。第四个，现代司法的一个核心就是平等主体对簿公堂，如果我们的背景是不平等的，我们只会以平等来固定不平等。这是危机中的危机。

现在司法有一些冤案，如佘祥林案、张氏叔侄案、于英生案等，学者们的解决方案是主张偏重程序正义原则，但是我们也不能忽略程序正义的前提，那就是：既要有程序正义无限指向实质正义的制度自信，也要有程序正义永远也达不到实质正义的社会宽容，两者是互动渐进的。司法当然可以引领人民、改造文化，司法也要服务于人民。如果现代司法远不能满足人民的需要，从来没有断绝的中华法系的司法理念就会冒出，快意恩仇、实质正义，就会侵蚀原本岌岌可危现代司法理念。

而且，我觉得现在司法不独立没有大家想像的那么严重。这个事情因人而异，什么样的法官会有什么样境遇，正派的法官并不需要整天忙着拒腐蚀、抗干扰。实践中，干预司法的情形并不是没有，值得注意的是为公干预，比如说为招商引资企业打招呼，比如说涉及社会稳定也会出现干预司法的情形。因私干预司法应当也有，但是毕竟拿不到桌面上，不光是法律，党纪也管，总不会理直气壮、肆无忌惮。而且不能忽视中国改革开放30年对法律人的培养，其实法律人对干预司法的情形有着本能的抵触和抗拒。直率的法官可能会有当场回绝，更多的也许会当面应承，但这不意味着他真的多把这种招呼当回事，更不意味着会有颠覆性的作用，我还见过不少打招呼起反作用的情形。

司法不是没有问题，有些甚至呈现出触目惊心的问题，但是在社会大环境中，我既不相信司法能“独善其身”，我也不相信司法“为恶尤甚”，其实司法问题有放大的倾向。其一，司法有一种“坏人视角”的说法，也就是说，两个纯粹的好人很难打上官司，多数情况是：既不象原告说的那么可怜，也不象被告说的那样无辜，当事人自己对司法的评价本身很可能就不公允。其二，我们的宣传一直有陈义过高的倾向，这使得民众对法官的要求基准较高，有的甚至近乎神妖，明察秋毫之类。其三，司法是解决社会矛盾最后的一道屏障，有些对司法的指责实质是司法在为整个社会矛盾买单。

毛主席说的一些话是对的，要区分主要矛盾和次要矛盾，要团结一切可以团结的人为主要矛盾做斗争。司法本身就是博弈，但这种博弈是分享共识的博弈，换成毛主席的语言，叫法律人内部矛盾，更主要的矛盾却不是这个内部矛盾，而是同人治做斗争，特别是同人治之下不轨私利做斗争。实际上，我们都在耗，包括思想界左右之争，包括司法“闹庭闹法”之争，都给闷头发财的利益集团留了空间。

第二个，我还强调一下，两种观点。一个是司法有引领社会进步的作用，而且非常明显。比如说薄熙来的案子就必须给社会一个法律的交代，而法庭这样的一个指控、申辩、围观的平台，比比文革中对刘少奇的审判，比比文革后对四人帮的审判，其间的进步有目共睹。

但是司法作为一个产品，在现阶段也得服务于你的人民。法学界更关注大案子，这些案子特别是重大的刑事案件，多是在专政思维下对无罪推定这些现代的法治原则失之把握造成的。但是也有反面的情形，我博士后是做涉诉信访的研究，我做了200份随机问卷。民事案件的信访79%是原告一审二审都败诉，执行案件几乎是原告胜诉，行政案件更是100%是原告，只有大家认为诉讼构造上控辩不太平衡的刑事案件被害人与被告人信访比例才大体平衡。我自己接受的是比较正统的法学教育，也在司法一线工作了二十年，这个数字我没有想到，也特别害怕。我们的法律共同体从一审二审到最高院给出的结果对原告都是否定性的，为什么原告却那么真诚地觉得自己有理？如果以人民群众为主体，能不能说司法产品的服务其实不是特别好？而实践出现的一些倾向，比如说公安机关干预经济纠纷、民事案件刑事化、刑事案件和解制度扩大化等等，的确不符合我们对理想状态下司法制度的想象与认识，但是不是也可以理解为整体的人治体制下社会背景对青天大老爷式的中华法系的呼唤？

最后，总结一下我的基本结论，其一，改革只能是渐进的，但不能久拖不行，如果跑不赢社会矛盾，就会出现大问题；其二，改革是体系化的，司法可以成为单兵突进的改革抓手，但不能先行跑的太远；其三，法治可能是我们现在能找到的最大的共识，但不能将法治仅简单地理解为司法的事，依法议政、依法行政也是法治铺陈的重要部分，在今天可能是更重要的部分。

作者简介：徐艳阳，安徽省合肥市瑶海区人民法院院长。中国政法大学博士，中国社会科学院博士后。关注司法理念与方法、法律文化、信访制度、土地制度。 文章来源：“共识网”；本文系徐艳阳女士在共识传媒举办的“新一轮改革进程观测”研讨会上的发言稿。 发布时间：2014/6/1