我们在黄河边寻根
小时候看战争片，总能看到这样的场景：一个战士呼叫“黄河黄河，我是长江”！如果听不到“长江长江，我是黄河”的回应，就是两支军队已经失联，一支军队的战士壮烈牺牲，观众只能看到血染的疆场；如果听到“长江长江，我是黄河”的回应，就是两支军队联络上了，就有总攻，之后是几乎被炮火烤焦的五星红旗高高飘扬，人民军队无往不胜。前三届宪法学青年论坛一直徘徊在长江，从武汉到重庆，又从重庆回到武汉，阅尽“大江东去，浪淘尽，千古风流人物”，第四届宪法学青年论坛来到兰州，见证“黄河之水天上来，奔流到海不复回”。炎黄已去，文韬武略犹在，一群青年宪法学人在中华文明的发祥地探索宪法渊源。青年宪法学人秉持宪法至上的共识，探讨宪法渊源的各种理论和经验样态，王磊教授呼吁我们继续在一些基本的问题上继续凝聚共识。刘晗教授引用布莱斯的说法，“若人们频繁挖开树根，去看扎得深不深，树便无法生长”，放在布莱斯所处的英国，这句话当然正确。但于中国宪法学而言，我们不是寻根过于频繁，而是过于慵懒，或者有时就是装个寻根的样子。这次青年宪法论坛不是看根扎得深不深，而是分辨哪些是宪法的根，哪些不过是枝蔓。这次论坛是一次真正的难得的寻根之旅，青年宪法学人不会因伤感而怀旧，寻根就是为了捕捉宪法最初的脉动，寻思宪法可能的模样。
一、宪法渊源的封闭与开放：宪法渊源与宪法典
雷磊教授用超长篇的论述，用练军教授的话说，是一本书，在我看来是一个剧本，设计巨宏观的场景，井然有序地让各路大侠依次登场，各语种轮流上演，各种学说交叉演绎，上演了一出“法理的救赎”：用法理学有关法律渊源的学说清理宪法渊源的学理边界。雷磊教授认为法的渊源指的就是法律适用过程中裁判依据的来源，包括认知来源和效力来源，但效力渊源和认知渊源但关系是立体的：认知渊源只有经过效力渊源的“消毒”处理，才能具有效力渊源的特质。将这个逻辑运用到宪法渊源的知识体系，雷磊教授认为“当代中国宪法效力渊源的表现形式只有宪法典及其修正案，只有它们才是法源意义上的‘宪法’。但宪法渊源不限于‘宪法’，也包括宪法的诸多认知渊源，其表现形式有宪法解释（文件）、合宪性审查成例、国际条约、国家政策与党的政策、部分党内法规（党的领导法规制度）、（特定情形中的）民族风俗习惯。它们本身不是‘宪法’，但却可以成为宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的内容来源。”作为读者，我关心的问题是：法律的认知渊源要具有效力渊源的特质，必须经过“消毒”处理，即裁判机关根据形式渊源的指引，筛选出部分作为实质渊源的认知渊源，方可作为裁判依据的内容来源，宪法渊源可以这样处理吗？雷磊教授将合宪性审查和宪法解释类比法律渊源知识体系中的裁判，并认为合宪性审查机关和宪法解释机关根据宪法典和宪法修正案筛选出的认知渊源构成作为合宪性判断依据的内容来源。但在法学知识体系内，“宪法”时常是“法律”的例外，根据法律发育出的一般原理经常无法适用于对宪法的分析。比如，雷磊教授以裁判为场景讨论法律渊源，但合宪性审查和合宪性解释与通常意义上的裁判有霄壤之别：通常意义上的裁判处理的是规范（大前提）对案件事实（小前提）的涵摄，合宪性审查和合宪性解释处理的是规范（宪法）对规范（法律等宪法以下的规范）的涵摄。在通常意义上的裁判过程中，经过裁判机关的“消毒处理”，习惯可以进入大前提，作为裁判的内容来源，但在合宪性审查和合宪性解释但过程中，如果那些认知渊源被合宪性审查机关和合宪性解释机关引入作为大前提的宪法，就意味着这些作为认知渊源的规范在效力上高于被裁判的那些规范，这本身可能就是违宪的――宪法已经规定了各种规范的效力位阶，合宪性审查机关和合宪性解释机关不能改变规范的效力阶梯。而且，在通常意义上的裁判过程中，法官援引法律以外的习惯作为裁判依据的内容来源，有明确的法律依据，比如民法第10条，而且，对法官援引的习惯也有实质性的限制条件：公序良俗，合宪性审查机关和合宪性解释机关援引宪法之外的规范作为裁判的内容来源依据，本身有依据吗？如果有，请问在宪法的哪一条？雷磊教授认为宪法中的授权条款可以作为依据，那就意味着宪法渊源浩如烟海，甚至村规民约都可能成为宪法渊源。这恰恰违背雷磊教授的“初心”：雷磊教授的本意是要净化宪法的渊源。冯威博士主张薄的法律渊源概念，忠夏教授干脆就说宪法渊源是一个冗余的范畴，张翔教授纠结于宪法渊源会不会“混乱而无用”，都表达出对这种学术近路的担忧。
我理解雷磊教授在封闭与开放之间进退维谷的困境。宪法渊源必须封闭，否则无法保证宪法典的至上性；但宪法渊源同时必须保持适度的开放，否则宪法典会成文空无一物的具文。于是，雷磊教授借助法律渊源的知识体系，先构造宪法渊源的封闭城堡，然后凿开一扇小门：只有通过这道门的宪法认知渊源才能作为裁判依据的内容来源。但问题是，装上这道门有宪法依据吗？进入这道门的标准是什么？谁来看守这道门？进入这道门的规范凭什么就高人一等？雷磊教授以救赎的姿势出场，最后却需要被救赎，英雄的结局总是悲情，这就是宿命。
从功能的角度出发，如果从宪法实施的角度观察宪法渊源，问题的图景会更为复杂。宪法运用的场景至少不全是裁判，甚至在中国语境中，主要不是裁判，赵谦教授就有中国“更为重要或主要的宪法适用途径难道不是行政过程”的追问，以裁判为场景推演出来的法律渊源概念嵌套在宪法之上，会不会“削足适履”？雷磊教授一面预设裁判的场景，另一面又声称他的角度是宏观的。但裁判本身肯定是微观的，冯威博士很克制地认为雷磊教授根本没有采用宏观的角度，最多只能算中观角度：批判的武器和武器的批判，就这样纠缠在一起。
封闭和开放本来就是悖论，赵谦教授所言的“认知渊源和效力渊源的统合与分化”荆棘遍地。雷磊教授对宪法渊源概念的救赎之道，注定不平坦，这也是宿命。
二、宪法概念与宪法渊源：整全宪法观中的宪法惯例
宪法惯例是不是宪法渊源，永红教授没有给出一个是或者不是的答案。永红教授通过漫长的知识考古告诉读者，站在不同的视角（比如内在视角或者外在视角），对宪法惯例是不是宪法渊源会有不同的答案，宪法惯例和宪法文本也不是我们通常想象的那样剑拔弩张：“刚性宪法比想象的更依赖于惯例，而柔性宪法比想象的更依赖于制定法……宪法判例和宪法文本在本质上都是‘自我实施’的，惯例和宪法一样……安排了政治行为者的预期结构，让政治行为者在这种相互预期中来追求自己的政治目标。”永红兄其实在借楼邦彦先生的口吻告诉读者，作为宪法渊源的宪法惯例尽管不触及宪法文本的核心，有这样或者那样的缺点，但没有宪法惯例，宪法的任务无法完成。
永红教授的整全宪法观非常独到，但强者的铠甲常常也是强者的软肋。毕洪海教授就回到戴雪的方法论立场，摸黑给永红教授一阵狂扫，我们都能听到枪声。陈景辉教授则站在分析的视角（相当于永红教授文中引用的哈特所说的内在视角）追问：你说的渊源到底是哪种概念的渊源？到底是哪种惯例？并疾呼宪法必须成文。何永红教授想和陈景辉教授论剑，陈景辉教授却带来了一把匕首；永红教授说景辉教授不讲武德，景辉教授说匕首也可以叫“短剑”！论剑讲“点到为止”，匕首讲“贴身肉搏”，剑确实无法解决匕首才能解决的问题，但这不意味着剑百无一用。永红教授真的不是陈景辉教授所言的“血统论者”，我也不是，我们都不是，因为我们没有办法是。
杨晓楠教授和翟晗博士其实在追问永红教授文章的意义，英国人的故事对我们有用吗？对将来有用吗？晓楠教授提出换一个假设的问题，“如果没有宪法惯例的话，我们的宪法秩序是否更理想”？宪法惯例天生“渣男”体制，成熟女性要反PUA。翟晗博士直接追问“我们需要什么样的宪法观念”？相当于问永红教授：您那柄英国古代的剑在中国能杀敌吗？将来不会锈坏吗？永红教授的文章没有回答这些问题。永红教授的文章指向历史，指向域外，“如果没有宪法惯例，我们的宪法是否更理想”，“我们需要什么样的宪法观念”指向未来，指向我们自己。晓楠教授和翟晗博士的评议文章可以说是永红教授文章的续写。附带说明一点，翟晗博士认为永红教授所说的“宪法惯例是构建的”不妥。请允许我为永红教授说句话：永红教授真没有说宪法惯例是构建的，他用的词是“阐释（construtction）”，尽管construtction的确可以翻译成“构建”，但永红教授确实不指“构建”，阐释也可以包括归纳，“阐释”修辞经常出现在原旨主义文献中，永红教授并不认为惯例产生于“阐释”，而是说惯例成为宪法惯例需要“阐释”。其实，黄明涛教授为永红教授发出了一点点佛系的共鸣：跨国法和比较法也很有意义，我们没有足够的知识积累时，贫穷会限制我们的想象力，让我们先富起来吧！黄明涛教授接着为我们呈现“宪制法”（或者宪法性法律，constitutional law）的复杂图景，至少可以让我们看到问题的多面向。王建学教授就给出了一副法国宪法如何对待宪法性法律、宪法判例的图景，未必就一定有益于郑磊教授所讲的中国合宪性审查和备案审查，但至少可以丰富我们的内心。
屠凯博士担心永红教授那把剑被小孩或者坏人捡到刘会滥杀无辜，“这不是以宪法惯例之实进一步约束公权力，而是以‘宪法惯例’为名给了公权力恣意而为的空间”，那把剑有就有，藏在地下一个人找不到的地方不就行了吗？为什么要挖出来呢？ 即便不乱杀无辜，随便乱扔也会砸坏花花草草啊！但我想，那柄剑本来就在，挖，它在；不挖，也在；挖与不挖，都在。如果是这样，智者的态度应该是：挖出来，研究结构，造一柄剑鞘，写本剑谱，设定那柄剑的出场情景，而不是不挖出来，还假设那柄剑根本就不存在。让我们重温鲁迅先生那段话，“真的猛士，敢于直面惨淡的人生，敢于正视淋漓的鲜血”……
三、宪法渊源的显性出场与隐性出场：有宪法典的不成文宪法
刘晗教授经过长镜头的知识社会学的整理，事无巨细的类型学梳理，得出了一个表述低调，谦虚的结论了，这种低调和谦虚让程雪阳教授特别困惑，在我看来有点底气不足，“似乎应该坚守成文宪法作为唯一宪法权威渊源的地位”，“或许需要谨慎对待‘不成文宪法’，不宜将其直接作为处理和裁决宪法争议的规范依据”。刘晗教授得出这一结论的依据包括两个方面：一个方面是理论图谱不支持不成文宪法的适用，另一个方面是多国适用不成文宪法的糟糕实践。说成大白话，“理论上有争议，实践中很反动”。如此，不成文宪法还有必要吗？
作为读者，最容易对作者求全责备。我首先就迷失在刘晗教授的概念黑洞里，雷磊教授虽然也给我们制造了概念万花筒，好歹有时还能静止下来，让读者看个究竟，刘晗教授的概念黑洞真的让读者一脸迷茫，偶尔透进来的亮光源自概念的万花筒，但万花筒似乎永远就停不下来，我们永远无法定神。不成文宪法就包括隐性宪法、隐含的宪法、生活宪法、沃伦宪法、教义宪法等11部宪法，我们不知道刘晗教授所指的不成文宪法到底指什么，是其中的一部还是全部？这就是黄韬博士所说的概念“在不同标准之间游离不定””，屠振宇教授批评的“‘不成文宪法’问题的定位有失精准”，翟晗博士还认为这些语词之间关系暧昧。当然，这样追问刘晗教授其实很唐突，因为普通法不做这种纯粹的概念思维。但由于不精确区分各种概念，病灶已经延伸到结论了：“虽然‘不成文宪法’学说在美国宪法学中如火如荼，但在司法实践中却极少有用武之地。美国最高法院仅仅在零星案件中诉诸所谓‘隐性’或不成文的宪法规则。”一个在司法实践中“极少有用武之地”的学说居然可以在学界如火如荼？真有程迈教授追问的“学者的宪法还是政治家的宪法”（加上“法律家的宪法”）之分？这几乎颠覆了我对美国宪法学的“刻板印象”。我认真阅读刘晗教授的注脚，发现Vicki C. Jackson教授那篇文章讲的是简单案件和建构性推理的问题，那个案件讲的是能否用政府资金竞选的问题，那篇文章的大意是：作为发现“看得见的宪法”方法的“看不见的宪法”，在简单案件中是不需要的。这与刘晗教授的观点大异其趣：作者说的是简单案件，联邦最高法院是可以筛选案件的，简单案件一般不会进入合宪性审查。而且，在简单案件中不需要诉诸复杂的“看不见宪法”的方法，不能证明“看不见的宪法”“仅仅在零星案件中适用”。如果将判例也理解为不成文宪法的一部分，联邦最高法院不可能不诉诸这些教义（doctrine），刘晗教授在前面的篇幅里就列举了大量诉诸判例的情形。左亦鲁博士也指出，不成文宪法时常以“是实质性正当程序”的马甲出场，不成文宪法也可以有“隐性出场”的方法。刘晗教授真正要表达的内容可能是：不成文宪法的效力低于成文宪法，这个结论当然可以成立，但不成文宪法的效力低于成文宪法，不等于不成文宪法就不是宪法渊源。黄韬博士认为刘晗教授要说的其实是“不成文宪法不应该是宪法渊源”，切中肯綮；曹旭东教授认为可以通过理论建构“填平规范和事实之间的鸿沟”，要言不烦。我们甚至可以猜测，刘晗教授秉持的是原旨主义立场，坚信成文宪法已经可以解决芸芸众生所有的苦难，但原旨主义立场本身一直在松动，已经可以松动到宪法学人（包括坚持“活的宪法”的学者）都可以称“我们都是原旨主义者”，原旨主义者并不反对后代参与宪法建构，并最终作为宪法的一部分，宪法变成“我们的宪法”。
刘晗教授用大量的例子论证不成文宪法的实践很反动，这就不是概念模糊，而是结论荒谬了。刘晗教授举的那些反面例子是否真的很负面，本来就没有唯一正解，而且，更为关键的是这种证明方法错误：举例能代替论证吗？刘晗教授自己在前文中就列举了很多适用不成文宪法的正面的案例啊，我们可不可以用那些例子证明适用不成文宪法的实践很阳光帅气呢？如果我们找出一个适用成文宪法效果也不佳的判例或者解释，能否证明成文宪法的实践也很反动，成文宪法也不能作为宪法渊源？
四、规范、秩序与决断：宪法渊源的多元图景
柳建龙教授利用包括施密特学说在内的德国法知识资源，完整陈述了各种规范成为宪法渊源的可能及其悖论，最后采折衷说，认为”在一个法治欠发达的转型国家，关于宪法渊源的讨论应从规范主义的立场出发，兼采制度论和决断论，以在宪法的稳定性、权威性与灵活性、适应性之间实现平衡；宪法、宪法修正案构成宪法的当然渊源；基于宪法的适用需求，宪法判例（解释）亦构成宪法的渊源；宪法性法律、法律、宪法惯例、宪法学说等原则上只是宪法认识的来源，只是辅助手段，它们可经由宪法解释（宪法判例）而成为宪法规范的来源。”建龙教授以德国法的理论资源，建构了法治欠发达国家的宪法渊源，其中的张力跃然纸上，这就是赵真教授指出的“草草结束了对问题的抽象解答，（而）进入了对具体问题的判断”。刘诗琪博士说建龙在方法论上反复横跳，让剑银教授看不清讨论问题的姿势，付婧博士忧虑这是不是语境混用？是不是摆出西洋拳击的姿势表演传统武术？如果不是吹毛求疵，我们可以认为中国有宪法判例，是宪法渊源。但我疑惑的是，按照建龙教授前面的论述，宪法判例和宪法性法律、法律成为宪法渊源都有这样那样的问题，为什么宪法判例可以脱颖而出成为宪法渊源，宪法性法律和法律就不能成为宪法渊源？建龙教授前面指出的那些悖论是如何解决的？建龙教授也许可以说，那些悖论只在德国存在，在中国不存在。这又会引出一个问题，建龙教授心中的法治发达国家无法求解的悖论为什么在当下中国就自然化解了？段磊博士认为这是“不精准之标准的闪躲”，一语中的，蒋清华教授就此发出追魂连环问：“这是一篇文章，但还不是一篇论文；这是一篇还不成熟的文章；这是一篇还没有解决中国问题的文章”！
寻根之旅道长且阻，但我们不孤独，法理学与公法学者同行。赵真教授追问建龙教授：“如果法律渊源是宪法问题，那么宪法渊源是什么问题”？这就是刘作翔教授所说的元问题。我尝试着回答。从规范的角度看，这是宪法问题――规范体系的顶端必然自我指涉，如此才能逻辑闭环；从知识体系的角度看，也是法理学问题――宪法寻根需要地图，法理学的知识图谱是宪法寻根的坐标。这次论坛出镜率最高的是哈特，哈特关于承认规则的描述是我们绕不开的坎――尽管哈特的承认规则也需要宪法加持；这次论坛最坚如磐石的是刘作翔教授，刘作翔教授表现出了法理学“万物皆备于我”的学术定力――尽管刘作翔教授反对“宪法适用”这个概念。公法与法理学的互养，是本次寻根之旅最为温馨的图景之一。
“黄河落尽走东海，万里写入襟怀间”，我们在寻根之旅中成长。青年都将老去，秦前红教授所说的三代半宪法学人会新老交替，但宪法学让我们永远年轻！宪法学青年论坛长青！谢谢大家！