壹

不加思考的表态和不加分析的评论似乎成了当前学界的时尚，那些“公共知识分子”跨越自己专业的言论便是这种时尚的最好例证。11月26日，中国社科院哲学所研究员徐友渔先生在《法制早报》上以他的名字命名的专栏中发表了一篇文字，对《治安管理处罚法（草案）》中关于静坐行为可受处罚的规定进行了一番议论，让我们来看看他的一些说法：

“这样的规定明显、直接违反了中华人民共和国宪法。”

“《治安管理处罚法草案》使得警方驱散、拘留静坐群众有了法律根据，但从实质上说，从根本上说，任何与宪法的精神和条文相背离的行为，都不可能是合法的。”

“立法行动本身必须遵守和符合宪法，否则，它对权利的取消是无效的，它所赋予的权力是非法的。《中华人民共和国立法法》第三条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则”，现在这个《治安管理处罚法草案》剥夺了公民在某种情况下以某种方式行使宪法所保障的权利，赋予警察实施这种剥夺的权力，它直接违反了《立法法》，这方面的内容不应该在修改后的《治安管理处罚法》中得到保留。”

“古今中外的历史业已证明，宪法形同虚设和实施非法之法，比一项项具体的违法行为危害更甚，更难救治。”

气势宏大的论述、语气坚定的判断，让人几乎不敢再去思考静坐行为可不可以限制这个问题，也让我们怀疑精致的宪法学理分析是不是还有必要。如果宪法问题不过是抱着一本宪法条文就可以作简单判断的问题，那宪法学者就太轻松了，或者也许根本就不需要宪法学和宪法学者，一本宪法典加上“公共知识分子”们的灵感和直觉就足够了。

贰

在我看来，静坐行为绝非不可限制的行为。问题仅在于在什么条件下才可以限制。

任何的权利（除了像“人格尊严”这种总括性的、具体内容有待其他权利补充的权利）都是有着界限的，这种界限往往是一种内在的界限。也就是说，公民的基本权利按照其本质和内在的规定性，是有着必然的界限的，这种界限就是不能损害其他人的权利与自由。有个形象的说法就是：“一个人挥动拳头的自由止于别人鼻子所在的地方”。如果放任一项权利滥用到侵犯其他权利的程度，那么最终的结果将是所有的权利都无法实现，最终整个基本权利的体系都将陷入瘫痪。静坐行为，作为一种非暴力的、象征性的、以引起他人注意为目的的集会自由的行使方式，一般来说不会侵害和妨碍到他人的权利和自由，但这只是一般来说，在特殊的情形下，静坐行为仍然是可能侵害和妨碍他人的权利和自由的，也就是可以限制的。让我们设想下面的情形：

近几年来，商品房的业主和开发商之间，和物业公司之间的矛盾冲突屡见不鲜，而国土资源和房屋管理局作为房地产业的监管机构，接到来自业主的诉求也是常有之事。我曾经到北京市海淀区国土资源与港务管理局办过事，那是在甘家口一条胡同里的一个逼仄的地方，业务却相当的繁忙，排号等待需要很长时间。我当时想，如果哪个小区的居民对国土资源局的某项决定不满而在这个地方聚集静坐的话，那些来办事的人就甭想进来了，不仅进不去国土资源局的大门，可能连这胡同都进不来。我的意思是说，静坐行为妨碍他人自由的行使绝非不可能事，所以静坐行为也就绝非不可限制之行为。

也许有人会争辩说：办事的人可以晚几天嘛，晚几天办事带来的麻烦怎能跟宪法保护的集会自由这样一个重大价值相提并论呢？我们可以进一步的设想：如果某人与他人约定必须在某日前办理完某房屋的过户手续，否则合同解除。这个人在最后期限之前来到了国土资源局，却因为静坐的业主阻塞交通、拥堵大门而无法进入，最终因为未按约定办完手续而导致合同解除，在经济上遭受损失。这种情况下，某些公民的集会自由的行使却妨害了其他公民财产权上的利益，这就必然需要对这种相互冲突的权利进行协调。我的意思是说，在很多情况下，公民的权利之间都会发生相互冲突，对这种冲突的协调往往需要公权力的介入。这在某些情况下就表现为立法机关通过制定法律限制公民的基本权利，并由行政机关具体执行这种限制。并不是任何对基本权利的限制都是违宪的。

让我们来参考德国的一个判例来说明静坐行为何以是可以限制的。1983年，联邦德国按照北大西洋公约组织的决议，在境内设立核导弹基地，引发了民众的抗议，许多民众和和平组织举行了无数次的示威游行和签名活动来表达反对核武器的意见。由于这些活动没有起到什么作用，一些反核武的人士就采取了在通往军事机构的道路上静坐的方式来加强自己的影响。后来，这些静坐示威的人被警方拘捕，并被认为触犯了刑法240条而被起诉。这些人不服向联邦宪法法院提起宪法诉愿，理由之一就是认为自己的行为是在行使“集会自由”的基本权利，不应该被限制。然而宪法法院却一致地否决了这些人的诉求，宪法法院认为，由于这些人的静坐行为故意的阻断了交通，因此对其他公民的行动自由产生了妨害，因而不是合理的行使集会自由的行为。因而，依据刑法240条对他们的处罚并非对集会自由的违宪限制。由此观之，在德国的宪法理论中，明显而故意地妨害他人权利的自由的所谓“行使权利的行为”是可以限制的。

叁

有人也许会进一步辩难：“只要我的权利行使妨害了别人，我就要受限制，那么我的权利也受到了妨害，怎么办？”从静坐行为的角度，也会有这样的质疑：“任何的示威活动，包括静坐示威，都难免会对别人产生妨碍，如果只要有妨碍就不许示威，那示威自由岂不是全无意义？”

这种见解也是非常正确的，在任何有其他人的地方集会示威，都会因为示威者的滞留而对他人产生妨碍，在公共场合不产生妨碍的集会是不存在的。这里面就涉及到集会自由与他人的行动自由之间的权衡问题。德国联邦法院对此有这样的一种判断：如果集会行为导致的妨碍是一种集会行为所自然而然导致的“社会相当之附带结果”，那么这种妨碍就是一个民主自由的国家及其公民所必须忍受的，导致这种妨碍的集会行为也就是正当的、不应限制的行为，而如果集会行为导致的妨碍并非一种“附带的结果”，而是示威人为了强化自己示威活动的影响而故意的对他人行动的一种阻碍，这种妨碍就是不当的，这种行为也就应该受限制。也就是说，宪法认可公民在公共场合对他人施加影响的权利，但任何人都不可为了引起公众注意而故意阻挡别人。所以，如果集会所产生的妨碍已经到了相当严重的程度，警察为了保护受阻挡者的权利而对干扰者进行干涉和解散就是具有合理性的。

回到我们刚才举的“业主静坐于国土资源局门前”的假想案例，我们可以作这种判断：如果业主们的静坐行为并未导致他人完全无法进入办公场所，并未导致该机关的正常工作完全无法开展，则这种静坐行为即使对他人有一些妨碍也不应该限制。因为这种情况下，业主们的静坐完全是为了引起他人的注意，此种行为完全合乎集会自由的精神，而导致的妨碍也是一个自由民主社会所必须忍耐的东西。而如果静坐者是为了加强自己的影响，故意阻塞通道以使他人完全无法进入该办公场所，使得行政机关无法展开正常工作，对这种行为的限制就是有合理性的。这种情况下的对静坐者的处罚和强制带离都不是绝对违宪的行为。当然，什么样的静坐行为是可以限制、可以处罚的，并非一个在抽象思维中可以明确的问题。哪些情形下静坐行为可以限制应由立法机关作出具体规定，并最终由司法机关在个案衡量中予以最后的确定。

肆

基于以上分析，我认为静坐行为绝非不可限制的行为。那么，是不是说《治安管理处罚法（草案）》的规定就是正确的呢，答案也是否定的。《治安管理处罚法（草案）》（2004年10月11日）第五十七条第三款规定：“在国家机关门前静坐、聚集，经劝阻拒不离开，尚未影响国家机关工作正常进行的，处警告，可以强行带离现场。”也就是说，在没有对国家机关的正常工作产生任何影响的情况下，公安机关也可以对静坐者进行处罚并强制带离。这个限制标准太宽泛了，其后果将使集会自由完全被掏空，成为宪法文本中僵死的躯壳。

所以，我认为这一款应该明确的是：只有故意阻挡他人进入，并严重妨碍国家机关工作正常进行的静坐行为方可处罚或带离。或者，完全删除这一款，而将刚才所说的不当的静坐行为作为第五十七条第一款第一项中“扰乱机关组织秩序，影响工作正常进行”的一种情形。当然，我同时还认为，《治安管理处罚法（草案）》中包括五十七条在内的很多条款对于限制权利的条件都规定的过于宽泛，有违“法律明确性”的宪法原理，应该对违反治安管理的违法行为的构成要件作出更为具体的规定，以免公民权利受到过度限制。

伍

问题的分析完成了，但我觉得有个有趣的现象值得我们思考。徐友渔先生的文章虽然是批评《治安管理处罚法（草案）》中处罚静坐行为的规定，但他自始至终没有援引过该草案的第五十七条第三款，而是对“在国家机关门前静坐、聚集、拒不离开”这一内容展开批评。这个现象可以有以下几个解释：第一，徐先生见到了《草案》，但只看了公安部副部长田期玉所作的“关于《中华人民共和国治安管理处罚法（草案）》的说明”部分，而没有看草案本身。（因为徐先生引用的那句话只出现在“说明”部分）；第二，徐先生见到了草案，既看了“说明”，也看了草案内容，但他认为他所引的那句话与草案五十七条第三款意义完全相同，引用前者即可。（这显然讲不通，因为两句话含义有巨大差别）；第三，徐先生没有见到草案，只是从间接途径看到了他所引用的那句话。这第三种可能性最大，因为徐先生的文章开头就是：

“据报道，全国人大近日开始审议《治安管理处罚法草案》，与现有的《治安管理处罚条例》相比，新法律增添了十多种受罚行为，其中包括‘在国家机关门前静坐、聚集、拒不离开’。”

看来，徐先生是没见到这个草案的。这就有问题了，不是说徐先生不可以对这个问题评论，但既然是要对某个法律进行评价，那么这个法律的具体规定总是要看看的吧。如果徐先生准确援引了该草案的规定并进行了比较严格的专业分析（未必是法学的哦，政治哲学的也无妨啊），我想是不会引起我这篇絮絮叨叨的文字的。要想作一个永远对一切富于智力挑战性的公众话题保持兴趣的“公共知识分子”，别忘了顽固的哈耶克说的那句冷话：“（典型的公共知识分子就是）在有了些道听途说的科学知识以后，便自封为现代思想的代表……肩负着向公众提供新观念责任的人”。别成了哈耶克所说的那种一知半解、煞有介事却又漏洞百出的“倒卖观念的职业好手”。我想说的是，当学者超出自己的专业范围发表言论的时候，应该多加些小心。咳，花了一上午废了这么许多的话，我想说的不过是一句：“少一点公共知识分子，多一点专业的精神。”

（注，论文中关于德国判例法的内容，可参见李建良编著的《基本人权与宪法裁判》，台北，永然文化出版股份有限公司1992年版，页215－253。）

文章来源：《青年公法时评》第一期 发布时间：2007/12/24