应以“行政裁量”取代“行政自由裁量”
|日期：2008-01-06 |访问量：
争鸣之关键词“行政裁量”
所谓“行政裁量”，是指在行政过程中，行政机关等行政主体根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照其自身的理解，针对一定的事项或者事实而作出判断和处置的方式、方法。
一个时期以来，无论学界还是媒体，人们都比较广泛地使用“行政自由裁量权”或者“自由裁量权”这个概念，并且，对“行政自由裁量权”持批判态度的居多，似乎行政权的滥用和侵权都是“行政自由裁量权”惹的祸。人们已经习惯于这些说法，却很少对这些概念的确切内涵、这些概念是否恰当等问题提出质疑。
不能把“行政裁量权”和“行政自由裁量权”相混同
由于对“行政裁量权”和“行政自由裁量权”的混同，在认识上导致诸多偏颇，尤其是在行政裁量权和法治行政原则的关系上，出现诸多值得商榷的观点，甚至有人倡导实行严格控权的原则，主张“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作的人员，否则会酿成大乱”。我认为，这种对“自由裁量权”的理解，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的，它与现代国家对行政管理的要求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的，应当予以纠正。我主张应以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延。
行政裁量对行政行为来说是必要的
在现代国家，基于最大限度地尊重人权的观点，一般不允许行使“赤裸裸的权力”。因此，所有行政权力都必须被置于法律的规制之下。但行政权又必须有所裁量，日本“二战”后著名的行政法学者田中二郎曾经指出，行政法的精髓在于裁量。根据法规的形态不同，行政裁量也有不同的形态。譬如，根据法律规范拘束的程度不同，可分为羁束行为和行为，像义务课税的行政行为大多是羁束裁量行为。当然，这种区分也不是绝对的，绝对的“自由裁量”是不存在的。
在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。为什么呢？因为他(她)们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的行政法学上的专业术语。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界有太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。这种认识实际上是不对的。
随着社会发展的专业化、技术化以及社会关系的复杂化和价值多元化，行政裁量越来越具有普遍性。正如“行政法的精髓在于裁量”这句名言所揭示的那样，行政裁量广泛存在于行政管理的各个领域，存在于整个行政过程中的任何阶段，是行政法上的最为基本的概念范畴之一。
另一方面，行政裁量的存在不仅是普遍的，而且具有必要性，因为在现代国家，以法律来拘束所有的行政行为，本身是不可能的，而且越来越困难。假设制定了严格的羁束性的相关法律，它不仅不能达到相关的目的，而且还有可能导致行政行为僵硬化的危险。
行政裁量的运作需要遵循哪些原则？
随着现代国家普遍呈现出行政国家的特征，行政裁量权对维护社会秩序和经济秩序的作用越来越重要，但这也增加了如何监控行政裁量权的制度建设的艰巨性。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。任何权力都可能被滥用，尤其是没有及时、全面而有效的监督的权力，都必然会成为腐败的温床。所以，法治所要求的并不是消除广泛的行政裁量权，而是法律规范应当能够控制它的行使，为行政裁量提供一系列原则或者规则，使其符合法治行政的要求。
一、行政裁量必须符合合理性的基本要求，即行政主体所实施的行政行为必须适度、公正，必须符合法律的意图和精神。行政裁量权的行使，必须从社会的公平、正义的价值观出发，充分考虑行为的原因、性质、情节、后果，必须考虑相关因素，不得偏颇一方或者忽略某些应该考虑的因素和情况，亦不得考虑不相关的因素，对相对人应一视同仁，对同种情况必须同样对待，对不同情况必须不同对待。
二、行政裁量必须遵循自我拘束的原则，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这也是合理性原则的一个方面，即行政裁量必须自我拘束，注重前后裁量的一致性，不得反复无常，频繁更替，不能允许对两个在主要方面相同的案件作出两种截然不同的裁决。
三、行政主体享有行政裁量权意味着其有一定的自行判断和选择的空间，但决不意味着其可以行政不作为。行政主体应当及时行使裁量权，对各种情形作出决定。不行使或者怠于行使行政裁量权，与行政裁量权的滥用一样，都可能给私人利益和公共利益带来危害，都必须予以相应的监督和制约。例如，《行政诉讼法》作为受案范围列举了行政机关“不予答复的”情形，使得法院对行政机关的这种不负责任的做法具有了审查权。若不能在法定期限内作出确定的判断和选择决定，也应当履行说明理由的义务。
如何制约和监督行政裁量权？
多少年来，一方面人们总是执着地、千方百计地为行政裁量权设定严格的统制(统辖和制约)机制，但另一方面，行政裁量权却是有增无减，而且呈现出继续膨胀和扩张之势。实际上，现代国家需要行政裁量，但建设法治国家又必须对行政裁量权进行统制。对行政裁量权进行统制、规范是必要的，而且，这种统制必须注重与其他各种机制的协调和调整，以形成高于单纯的政策行政的制度合力。无论哪种统制形式，都不应该是扼杀行政裁量权，而应该是有利于行政裁量权在法治行政原则下正常运作，为现代国家实现其历史使命提供较为充足的行为方式、方法或者形态。
有正式制度，就有非正式制度；有原则，就有例外。正式制度和原则的设定必须考虑兼容非正式制度和例外的情形，这正是行政裁量的生命力之所在。因此，将行政裁量权的存在、运作乃至统制问题一并纳入法治行政原则之中，不仅有利于丰富法治行政原则的内容，完善法治行政原则的架构，也有助于合理配置权力，提高现代国家实现政府职能的效率和水准。
(作者为中国人民大学法学院教授、博士生导师、比较行政法研究所所长、中国法学会行政法学研究会副会长) 文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/1/6
所谓“行政裁量”，是指在行政过程中，行政机关等行政主体根据法律规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照其自身的理解，针对一定的事项或者事实而作出判断和处置的方式、方法。
一个时期以来，无论学界还是媒体，人们都比较广泛地使用“行政自由裁量权”或者“自由裁量权”这个概念，并且，对“行政自由裁量权”持批判态度的居多，似乎行政权的滥用和侵权都是“行政自由裁量权”惹的祸。人们已经习惯于这些说法，却很少对这些概念的确切内涵、这些概念是否恰当等问题提出质疑。
不能把“行政裁量权”和“行政自由裁量权”相混同
由于对“行政裁量权”和“行政自由裁量权”的混同，在认识上导致诸多偏颇，尤其是在行政裁量权和法治行政原则的关系上，出现诸多值得商榷的观点，甚至有人倡导实行严格控权的原则，主张“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作的人员，否则会酿成大乱”。我认为，这种对“自由裁量权”的理解，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的，它与现代国家对行政管理的要求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的，应当予以纠正。我主张应以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延。
行政裁量对行政行为来说是必要的
在现代国家，基于最大限度地尊重人权的观点，一般不允许行使“赤裸裸的权力”。因此，所有行政权力都必须被置于法律的规制之下。但行政权又必须有所裁量，日本“二战”后著名的行政法学者田中二郎曾经指出，行政法的精髓在于裁量。根据法规的形态不同，行政裁量也有不同的形态。譬如，根据法律规范拘束的程度不同，可分为羁束行为和行为，像义务课税的行政行为大多是羁束裁量行为。当然，这种区分也不是绝对的，绝对的“自由裁量”是不存在的。
在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。为什么呢？因为他(她)们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的行政法学上的专业术语。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界有太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。这种认识实际上是不对的。
随着社会发展的专业化、技术化以及社会关系的复杂化和价值多元化，行政裁量越来越具有普遍性。正如“行政法的精髓在于裁量”这句名言所揭示的那样，行政裁量广泛存在于行政管理的各个领域，存在于整个行政过程中的任何阶段，是行政法上的最为基本的概念范畴之一。
另一方面，行政裁量的存在不仅是普遍的，而且具有必要性，因为在现代国家，以法律来拘束所有的行政行为，本身是不可能的，而且越来越困难。假设制定了严格的羁束性的相关法律，它不仅不能达到相关的目的，而且还有可能导致行政行为僵硬化的危险。
行政裁量的运作需要遵循哪些原则？
随着现代国家普遍呈现出行政国家的特征，行政裁量权对维护社会秩序和经济秩序的作用越来越重要，但这也增加了如何监控行政裁量权的制度建设的艰巨性。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。任何权力都可能被滥用，尤其是没有及时、全面而有效的监督的权力，都必然会成为腐败的温床。所以，法治所要求的并不是消除广泛的行政裁量权，而是法律规范应当能够控制它的行使，为行政裁量提供一系列原则或者规则，使其符合法治行政的要求。
一、行政裁量必须符合合理性的基本要求，即行政主体所实施的行政行为必须适度、公正，必须符合法律的意图和精神。行政裁量权的行使，必须从社会的公平、正义的价值观出发，充分考虑行为的原因、性质、情节、后果，必须考虑相关因素，不得偏颇一方或者忽略某些应该考虑的因素和情况，亦不得考虑不相关的因素，对相对人应一视同仁，对同种情况必须同样对待，对不同情况必须不同对待。
二、行政裁量必须遵循自我拘束的原则，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这也是合理性原则的一个方面，即行政裁量必须自我拘束，注重前后裁量的一致性，不得反复无常，频繁更替，不能允许对两个在主要方面相同的案件作出两种截然不同的裁决。
三、行政主体享有行政裁量权意味着其有一定的自行判断和选择的空间，但决不意味着其可以行政不作为。行政主体应当及时行使裁量权，对各种情形作出决定。不行使或者怠于行使行政裁量权，与行政裁量权的滥用一样，都可能给私人利益和公共利益带来危害，都必须予以相应的监督和制约。例如，《行政诉讼法》作为受案范围列举了行政机关“不予答复的”情形，使得法院对行政机关的这种不负责任的做法具有了审查权。若不能在法定期限内作出确定的判断和选择决定，也应当履行说明理由的义务。
如何制约和监督行政裁量权？
多少年来，一方面人们总是执着地、千方百计地为行政裁量权设定严格的统制(统辖和制约)机制，但另一方面，行政裁量权却是有增无减，而且呈现出继续膨胀和扩张之势。实际上，现代国家需要行政裁量，但建设法治国家又必须对行政裁量权进行统制。对行政裁量权进行统制、规范是必要的，而且，这种统制必须注重与其他各种机制的协调和调整，以形成高于单纯的政策行政的制度合力。无论哪种统制形式，都不应该是扼杀行政裁量权，而应该是有利于行政裁量权在法治行政原则下正常运作，为现代国家实现其历史使命提供较为充足的行为方式、方法或者形态。
有正式制度，就有非正式制度；有原则，就有例外。正式制度和原则的设定必须考虑兼容非正式制度和例外的情形，这正是行政裁量的生命力之所在。因此，将行政裁量权的存在、运作乃至统制问题一并纳入法治行政原则之中，不仅有利于丰富法治行政原则的内容，完善法治行政原则的架构，也有助于合理配置权力，提高现代国家实现政府职能的效率和水准。
(作者为中国人民大学法学院教授、博士生导师、比较行政法研究所所长、中国法学会行政法学研究会副会长) 文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/1/6