法律为社会发展提供法律依据和保障，而社会发展也对法律的修改完善提出了相应要求。欣闻十月二十二日，作为对1987年实施的《治安管理处罚条例》的取代的《治安管理处罚法（草案）》首次提请十届人大第十二次会议审议。《中国新闻周刊》此次由条例到法律修改的必要性和现实性做了高度评价：一方面在社会的发展中出现了大量原条例并未涵盖的新情况，政府管理捉襟见肘；而另一方面根据保护人权的要求，需要对警方行使行政强制权力时对其行为加以规范，缩小自由裁量权的范围。笔者有幸一睹草案全文，其中第二章第一节“扰乱公共秩序的行为和处罚”中的第五十八条规定：“有下列行为之一的，处1日以上5日以下的行政拘留或者50元以上200元以下的罚款；情节轻微的，可以单处警告：（一）组织他人乞讨的；（二）反复纠缠、强讨恶要或者以滋扰他人的方式乞讨的；（三）在城市人民政府规定的不得乞讨的公共场所乞讨的，拒不听从劝阻的。对有前款行为之一的，可以强行带离现场。”

相信我们中的大多数人都不乏在繁华大街上被乞讨反复纠缠、强讨硬要的经历，不禁由衷地为该条款的出台而拍手称快。但我们对乞讨的动机和原因又不可一概而论，需要具体分析。社会主义市场经济高速发展的今天，贫富差距也进一步拉大，部分丧失劳动能力或者生活无着的公民，不得不收起自己的自尊沿街乞讨。乞讨作为他们维持基本生活的一种手段，在我们禁讨的同时也等于断绝了他们的生活来源。同时，我们也可以经常看到新闻媒体的某些深入追踪报道，有的乞讨者积蓄竟然高达百万，有的乞讨团伙竟然雇佣、拐卖残疾人、儿童作为乞讨工具。治安管理处罚作为和人们生活密切相关的法律，将组织乞讨、强讨硬要等行为纳入规制范围之中，其现实性和及时性可见一斑。

笔者的疑虑集中于草案第三款的规定，在城市人民政府规定不得乞讨的场所乞讨，对其进行处罚的理由和依据何在？而政府规定不得乞讨的场所其正当性、合理性又何在？今年年初宪法修改之季全国人大代表对公民行乞的争论至今还记忆犹新，理论界关于公民乞讨的争鸣至今尚未平息。在此，笔者不想继续纠缠于乞讨是否为公民的一项基本权利、政府设立禁讨区的合理性正当性等问题，转而想探讨一下立法的理论基础以及理论研究对立法的影响这一问题。众所周知，法律理论的研究是为现实服务，无法运用于现实的理论只能是“无源之水、无本之木”，这样的理论之树就很难奢望它能够“生命常青”。就法学理论而言，对现实影响最为显著的则是对我国立法实践的影响。在法律学者还在为乞讨是否公民基本权利以及政府有无权力设立禁讨区而争论不休时，法律草案的已将其纳入规制范围之中，是对法学理论争论不休的漠视或者嘲讽，还是意欲将此问题盖以定论？

更值得玩味的是，虽然草案第一条明确规定“依据宪法制定本法”，但公安部田期玉副部长在《关于〈中华人民共和国治安管理处罚法（草案）〉的说明》中阐述修改《治安管理处罚条例》的三条指导思想，第二条明确提出“处理好治安管理处罚的法律与刑法、行政处罚法以及其他有关法律的衔接，维护法制统一，防止以罚代刑”。该法制定的指导思想也就很明确了，我们看到了它注重与刑法、行政处罚法以及其他法律的衔接，但单单无法找到与宪法衔接的字样。这并非简单的文字遗漏，是长期以来的宪法观念和宪法意识的欠缺的直接反映。由此，上述宪法学者还在为乞讨争论不休之时而规制赫然纸上的困惑也就迎刃而解了，既然不需要以宪法理论为依据，那么还用顾及你们那帮学者的喋喋不休么？宪法学者的悲凉并不仅仅在于此。实现宪法文本向社会现实的转化，增强公民的现实意识，使宪法在我国法律体系的建立和发展中实现根本法的作用，是宪法学者孜孜不倦的追求。而在宪法学者为此目标的实现奔走呼号、使尽浑身解数的同时，作为最高立法机关的法律草案，注意与其他部分法的协调以维护法制统一，而独独对作为立法依据的宪法理论和精神视而不见，是故意而为之，还是疏忽而致此？

治安管理处罚法之所以如此受关注，原因之一则在于它首次将许多民生关注的问题，如飞机上打手机、噪音扰民、足球流氓、黑网吧等社会广为关注的现象，纳入了规制范围之中。《关于〈中华人民共和国治安管理处罚法（草案）〉的说明》中三条指导思想，第一条就是“适应社会治安形势发展的需要，为社会治安管理提供有力的法律武器”。但对这些社会发展中新出现的问题的认识是否充分、将其纳入法律之中时机是否成熟，则是需要慎重考虑的。在此不禁回想起起年初我国宪法修改时，许多社会问题也引起了高度关注，将其纳入宪法之中的呼声也很高，但最终通过的宪法修正案则对此则做了取舍。宪法修正案通过之前的宪法修改精神“社会现实发展成熟的必须修改则修改，可修改可不修改的则等时机成熟再说”的说明，则为我们立法提供了一个较好的参考准则。我们不可否认治安管理处罚法为适应社会发展所作的积极努力，但是时机是否成熟、能否取得预期的功效则是问题的关键所在。

在将大量的关系民生的问题纳入法律规制范围之中时，必须清醒地认识到法律调控社会的功能是有其局限性的。社会发展中出现的新问题，需要法律的调整与规制，并非所有的行为纳入法律规制的范围便能达到预期效果，在社会大系统中，道德、舆论、宗教等对人们行为的调整也起到了极为重要的作用。此次治安管理处罚法出台的一大亮点便是对民生的关注与规制，那么是否这些问题的最终解决必须最终依赖于“小刑法”之称的治安管理处罚？别的路径是否对此问题的解决更有功效？自秦代以降，“礼”是君王统治贵族的准绳，“刑”是君王统治百姓的工具。法家代表韩非子就明确指出“功当其事，事当其言，则赏；功不当其事，事不当其言，则罚”（《韩非子。二柄》）。我国“诸法合一、民刑不分”的传统法律体系背后，渗透的是刑法的强势地位和处罚治理的观念，这是由其社会历史特点和传统思想导致的。但在社会主义市场经济发展的今天，公民作为具有利益判断能力的独立主体，对其行为的处理不是简单的处罚就能奏效的。法律规制的事无巨细，只会更多地引起人民对法律的反感和抵制。治安管理处罚范围的空前扩大，随之带来的是警察执行任务的空前繁重，在充分进行违法机会成本的权衡之后，人们对法律的违反践踏也就不足为怪了。至此，不仅当时立法之时的初衷难以达到，而且法律的权威和功效大受损失。

为“实行法治，建设社会主义法治国家”这一治国方略，我国从中央到地方进行了一系列卓有成效的改革，加大了空白法律法规的出台，对现有的法律法规及时做了修订。但如何体现理论研究的引导作用、实现和其他部门法的协调统一，弥补法律调控的局限性，则是在法律制定和修改过程中需要慎重考虑的问题。“路漫漫其修远兮”，治安管理处罚法通过前夕是为致语。

（作者：中国人民大学2004级宪法学与行政法学博士研究生）

文章来源：《青年公法时评》第一期 发布时间：2007/12/24