1.行政法治对科技创新的双重效应

（《社会科学报》2015年8月20日第3版）

现代行政法治发轫于19世纪的自由法治国时代。以宪法上的授权明确性原则和比例原则为核心，自由法治国时代人们对行政法关注和讨论的重心集中于法律如何有效约束政府行为以保障公民的自由，可以说它对应的是一种“防御型的法治观”。20世纪以来，“生存照顾原则”和福利国家模式的兴起，行政法治也从一种“防御型的法治”转向一种“供给型的法治”，法律还必须为政府设计积极作为，担负起辅助社会和个人获得基本公共服务与公共产品的重要使命。伴随着工业革命的全球化席卷和信息技术革命时代的到来，由于技术和制度风险对复杂社会不确定性的增强，法律对于行政的要求更进一步从仅仅给付一般的公共服务与产品演进到一种“调控型的法治”，要求政府在法律的有授权下针对各种不确定的社会因素进行未雨绸缪式的预先调控，将各种技术和制度不确定性或混沌效应降到最低，实现社会生活的基本安全与秩序。

从“防御型法治”到“供给型法治”再到“调控型法治”，行政法治始终有一个演进的内在动力，就是处理好权利保障与技术创新的关系。政府必须在有效成为科技创新引擎的前提下更好实现权利保障。

工业革命催生的科技进步其效果不仅仅是“裕民”，更是实现“强国”，政府力量的扩张，包括以强制为后盾的行政决定，其行政管理执法手段与工具的改进往往都是技术进步的产物，政府行为的侵犯能力越强往往也意味着执法工具与手段的先进，因此“防御型法治国”所要求的比例原则、有限政府等理念、制度无不在科技创新的框架之内；另一方面，调整政府与公民之间关系的法律，本身也成为技术创新的引擎与动力，从英国重商主义传统里的皇家特许经营制度到法国公务合同的创制，正是通过法律实现政府对于社会、个人和市场的放松规制，才激发了个体、社会的创新精神，实现了人力、资本、技术乃至信息等各种要素的重新组合，迸发出活力。在21世纪的调控型法治模式下，行政法更深刻体现出对于科技创新强大制度牵引与有效规制的双重效应，可以说一方面科技创新的前提是个体自由、产权确定与思想市场，这需要防御型行政法治的有效控权，从而行政法治体现出科技创新的引擎效应；另一方面科技创新本身也是美国科学哲学家库恩所言的“范式革命”，具有不可控性，甚至挑战社会的道德、伦理与一般禁忌，这个时候行政法治又作为一种调控型法治的力量，发挥政府积极引导、有效控制、合理平衡利益的综合功能，甚至在科技创新出现明显副作用与风险的时候，行政法治还必须作为一种“供给型的法秩序”要求政府为受到伤害的公民提供救助与帮扶。因此，我们可以说，这样一种“引擎”与“规制”的双重效应也就是行政法治对于科技创新最基本的双重效应。

今天中国在中华民族伟大复兴的历史进程中，这个历史进程也是中国从“制造大国”迈向“创造大国”，从“技术-制度模仿”到“技术-制度创新”，从政府集中统治到“大众创业、万众创新”的新社会功利主义历史时期。可以说，法律如何有效激发政府在科技创新中“引擎”与“规制”的双重效应，既实现自由繁荣的创新进步，又确保井然有序的共同体生活，并尤其注意化解中国步入风险社会之后产生的各种复杂性与混沌状态，比任何一个历史时期都显得更加重要，也更加体现出一种“时空叠合”的历史任务。

从作为一种科技创新引擎的行政法治来看，行政法必须进一步有效厘清政府与创新主体的法律边界、法律关系，尤其要为创新提供高效、便民、干净、透明的投资环境、研发环境和转化环境。无论是行政登记与行政审批改革，还是行政收费、行政执法、行政检查的更加规范化，都着眼于通过防御型的法治观念降低创新市场的成本，为创新主体，包括企业、个体和研究机构，提供最为便捷的程序，创造更加公平的外部环境。作为一种科技创新引擎的行政法治还表现在要界定更加明晰的产权，尤其是创新作为一种智力活动，其知识产权需要得到行政更加积极有效的保护，对于权利冲突需要政府在行政裁决的制度建构上更加灵活、专业、有效，并统筹好国内和国际两个大局，要看到技术与资本的全球流动与冲突，某种意义上说“创新大国无内政”，技术效应以及相关权属争议往往发生在国际上，这个时候国内政府还需要平衡国内权利主体与外国权利主体，在专利审批、中外合作监管、海关执法等领域要在维护国家核心利益与国内权利主体前提下体现符合国际通则的规则与标准。

从作为一种科技创新规制手段的行政法治来看，科技创新所引发的技术、制度、伦理等多重风险更加考验行政与行政法治的智慧。科技创新首先有可能引发技术风险。与农耕文明和工业文明时代相比，信息技术时代的创新有更多的技术风险，技术和创新本身的不可控性、不确定性、后果与效应的复杂性比人类任何一个时期都更加明显。例如，在食品安全领域，转基因食品究竟对于人类和环境的效果是利大还是弊大就是当前全球激辩和关注的话题。创新永远意味着向未知探索，也意味着哈耶克所说的“理性不及”或波普尔强调的“试错原则”之合理存在，但是法律对于这种理性不及必须要做出决断，对于试错产生的风险也必须要有所准备，因此在一个未知的答案面前，政府如何作为，是一律禁止还是适度容忍并赋予公民和社会选择权与知情权，同时创造一个公共论辩和研究的空间，后者更是这个时代对行政法的基本要求。科技创新还会引发制度和伦理风险，例如克隆技术的进步，同时也是潜在对人类社会自身繁衍秩序的改变，这个时候引发的制度与伦理风险，政府应该如何应对？通过法律我们要赋予政府在这个过程中怎样的权力以及权力运行的程序、方式，以及如何平衡利害关系人的相关权益，这些都是规制行政法、调控行政法在应对科技创新时必须回答的重大课题。

科技是人类征服客观外在世界的工具，法律是人类规范自身内部行为的工具，然而，二者并非泾渭分明，尤其是当我们发明出“政府”这样一个公共人造机构之后，它如何通过法律实现人类在征服外部世界过程中所需要的繁荣、自由和秩序，这是21世纪行政法治最重大的课题，对于一个日益强大的中国来说，更是实现国家治理能力现代化的契机与挑战。

2.充分优化法律监督机关的制度能力

（《法制晚报》2015年8月19日法家论坛）

深刻理解检察机关的宪法地位

我国《宪法》 第一百二十九条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。三十多年来，我们在实践中一直丰富着检察机关作为法律监督机关的职能，不断探索检察机关履行法律监督职能的形式、范围和方法。尤其是党的十八届四中全会以来，站在新的历史起点和高度，更进一步从实践智慧出发，对检察机关的监督职能提出了更高、更全面的要求，形成了很多富有深意、高瞻远瞩的表述。在具体制度设计上，刚修订的《行政诉讼法》新增了检察建议制度，全国人大常委会也在2015年6月做出授权检察机关试点公益诉讼的决定。可以说，新的制度设计都在丰富、落实检察机关法律监督宪法地位，优化其宪法制度能力。

责任事故调查：检察机关法律监督能力的优化

在这些新的举措中，一个值得关注的亮点是党的十八届四中全会决定明确提出 “检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”，这是我国宪法上权力制约与监督原则的生动体现，更是通过司法权倒逼行政治理体系和治理能力现代化，实现制度绩效的重大制度设计。尤其是对不行使职权的行为进行纠正，对于克服行政权的“懒政、惰政”，防止由于不作为、渎职、失职给国家、社会、公民利益和权利带来重大损害，进而在发生危害后果后进一步启动法律监督、立案侦查等程序，都有着重要的意义。

从这样一个角度和高度来看待近几年最高人民检察院频频在重大责任事故中及时派员介入国务院事故调查组，开展调查的工作，包括最近针对天津港特重大爆炸事故启动调查，就会发现其重要的意义――那就是强化了检察机关作为法律监督机关的多重宪法制度能力：

首先，这种调查是对行政不作为的监督，构成行政问责的一种有效方式。最高人民检察院介入到对行政机关不作为的调查中，可以有效启动行政问责，通过法律监督权的行使，明确事故发生原因，责任主体，并启动追责程序，在这个过程中与国务院调查组进行协同、指挥、领导地方检察机关调查，可以形成更加严密的行政问责法网，更好形成互相印证的证据，形成更加坚实的法律问责基础，并更加独立地启动问责程序。

其次，这种调查也是司法监督的一种形式。严重的行政不作为就有可能构成渎职侵权犯罪，检察机关通过前期的调查，掌握犯罪线索和事实，可以为正式立案侦查打下扎实的法律基础，有效衔接行政体系内部的问责与司法问责，建立起自然、高效的程序转化机制，更好追诉犯罪，为提起公诉、刑事审判在实体和程序上都打下良好基础。

调查权展开的重点

正是由于这种重大责任事故中检察机关调查的多重功能，也就意味着它的工作重点包括两个方面：首先是与国务院事故调查组协同，有效实现行政问责。检察机关在掌握证据、严守程序、独立办案、理解法律等方面都具有很强的制度优势，其介入到纯粹由行政机关主导的问责体系中，可以更公正、更理性、更高效、更具法律精神地实现问责、追责，尤其是有助于查明相关事实。其次，检察机关的调查还应该注意具有相对的独立性，因为宪法赋予检察机关独立的法律监督机关地位，《刑事诉讼法》也赋予了检察机关独立的侦查权、审查起诉权和公诉权，因此另一个工作重点，就是围绕以审判为中心，严格按照《刑法》和《刑事诉讼法》的要件，对于是否构成渎职、滥用职权等职务犯罪要件进行实体上的准确判断和程序上的准确转换：对于不但构成行政违法，而且涉嫌犯罪的，要及时进行判断和处理，决不能在事实上导致“行政责任吸收刑事责任”，“大事化小”，要独立地引导行政问责走向司法问责，这样才能最终维护法律的权威，给人民以交代。

调查权如何有效展开

然而，我们也要看到，重大责任事故中以最高人民检察院为代表的调查权启动，也要妥善、慎重处理好一些基本关系，这样才能有效展开调查，实现多重宪法监督目标。

首先，要处理好司法权与行政权的关系。具体而言，要处理好与国务院调查组的关系。检察机关的调查要具有相对的独立性，既要尊重事故前期处理国务院的主导地位，也要独立搜集证据、掌握信息，独立开展相应程序，实现行政责任与刑事责任的有效转化。

其次，要处理好检察机关自身 “调查”与“侦查”的关系。不能混淆了“调查”和“侦查”，调查更多是对事实的初步、快速判断，在证明标准方面比较低，更接近一种行政权的运行，侦查则是在初步调查后的更严格刑事司法行为，需要严格遵守《刑事诉讼法》和相关司法解释对于渎职侦查的相关规定与判断。

第三，要处理好上级检察机关和下级检察机关的关系。重大责任事故的调查往往在最高人民检察院的指挥和领导下，地方检察机关也有相对独立的调查组织和权限。因此，上下级之间既要坚持领导与被领导的地位，尤其是最高人民检察院的调查权要敢于冲破地方保护，维护法律的统一和权威，另一方面也要适当尊重地方检察机关对事实判断、程序开展等相对独立性，因为地方检察机关的调查也具有信息、人力、组织等方面的优势，如何有效平衡，也直接会影响调查的效果。

最后，要处理好法律监督与社会监督的关系。检察机关的法律监督是一种国家监督，但它也需要社会监督的补充，尤其是国家监督本身也需要接受监督。重大责任事故往往举世关注，民心浮动，这种情况下法律监督本身要透明、公正、经得起社会各种监督力量的检验；同时，也要善于发动社会监督，包括新闻媒体、社会组织、公民个人的力量，为法律监督提供各种有力支持，这样调查效果才能最有效发挥。

3.以制度保障律师参与法治秩序建构

（《法制晚报》8月22日法家论坛）

律师参与法治建设需要制度保障

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题决定》中提出“加强法律服务队伍建设”、“完善执业保障机制”。可以说，律师职业作为法治秩序的建构力量，必须要有制度保障来落实其执业的相关权利，形成与人民法院、人民检察院等相互影响、相互作用的新型关系。

从文本层面看，律师参与诉讼的相关权利，尤其是以了解案件事实为核心的调查权，在很多法律里面都有规定和体现。例如民事诉讼法第六十一条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。”，又如律师法第三十四条规定：“受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”。然而，在实践中，律师的这种法定调查权、阅卷权，仍然没有得到充分、应有的尊重，由于其本身并非公职人员，也不直接分享公权力，因此律师群体要通过向有关单位、个人搜集了解证据材料来获得对事实真相的判断，比起公权力机关仍然有相当大的差距。

在这个意义上说，日前，北京市第四中级人民法院推出的《关于充分保障律师执业权利，共同维护司法公正的若干规定》(以下简称《规定》)第13条之规定：“实行调查令制度，在民事诉讼中或在案件执行阶段，经当事人申请，由法院审查符合相关规定的，签发调查令，指定当事人的代理律师持调查令向有关单位或个人调查收集证据。”就具有特殊的制度性保障意义。

调查令制度的三重价值

中国没有丰富的发端于罗马法的各种令状制度，因此这次调查令制度的推出也就意味着在保障律师法律服务功能上一种重大的制度突破，具体而言，它有如下意义：

调查令制度本质上是司法权的理性和权威向社会的延伸，有利于维护司法权的有效运行。律师手奉法院的调查令，向特定主体提出调查诉求，并取得相应证据材料，这种权威本质上是司法权威的体现，是司法机关对于整合社会利益，调整社会关系的表现，更是司法权运用理性厘清相关事实的体现。我们不能简单看到调查令制度对于律师的保障作用，必须更深刻注意到只有权威、公正的法院才能发布这样的命令，律师执行的是法院的权威和意志，取得了法院对于寻求事实真相的认可，因此这对于提升司法权威、展现司法公正，具有重要意义。

调查令制度也是实现个案正义，提炼、明确案件事实的关键。案件事实不是完全客观、真实的事实，它本质上要依靠证据和程序规则进行还原与重构。这其中最为重要的重构材料必须通过律师在内的相关主体调取证据获得。调查令有助于通过司法强制力使得律师获得一种经济、高效、便宜的取证，更有效获得相关证据材料，更准确厘清案件事实，为将来的法庭质证、认证和法院裁判提供真实的基础。从而在客观上既维护了当事人权益，也促进了个案公平正义的实现。

调查令制度更是对律师法律服务功能的直接支撑，有助于提升律师在建构法治秩序中的地位与作用。调查令制度直接服务于律师群体，既是人民法院尊重律师职业的体现，也是律师履行相关职能有效性大幅提升的表现，这必将最终提升律师在建构法治秩序中的分量和地位。律师与司法机关在本质上是良性互动，共同追求正义的关系。但这种互动能否良性，除了彼此尊重的态度，还有就是必须建立在制度能力基础上。能力匮乏，包括取证艰难的条件下，律师队伍自身的作用和功能必然受到抑制，从而无法真正有效参与到法治秩序的建构和维护之中。

调查令制度与法官的权衡思维

法院向律师就取证颁发调查令，前提是法院对当事人提出的申请进行审查，这从外形上看颇似普通法系里的令状制度。然而，与一般的令状制度相比，这种制度的复杂性在于它是建立在对客观事实及相关状况的多重判断之上，既要判断赋予个案中律师调查强制权的合法性、必要性，又要考虑社会相关主体接受调查的实际情况，还要平衡对方当事人的合法权益；既要保证申请方的合法权益，又要衡量赋予调查强制权产生的后果，必须兼顾实体正义和程序正义，法律效果和社会效果。尤其值得注意的是，如何有效划分它与其他制度的合理界限，例如与法院调取证据制度的关系：什么时候允许律师强制调取证据，什么时候直接由法院调取相关证据即可，这在个案中需要有更清晰地权衡标准。

因此，该制度运用的关键在于法官能否理性论证赋予律师在某个案件中该项权力，这本质上是一种权衡思维，法官要拿捏、判断各方利益，尤其是像北京市第四中级人民法院这样具有审理跨行政区域重大民商事和行政案件的法院，在一个具体案件中能否赋予律师对特定对象的调查权，必须要建立在对当事人的申请理由进行认真、实质的考虑，以及案件相关利害关系妥善分析与整体取证环境权衡判断之上，既要避免过分消极保守甚至严格地审查当事人的理由，也要避免过于泛滥、简单化地赋予调查权力，个中的平衡智慧是对法官的重要考验。为此，有必要细化相关的“裁量基准”，提炼基本的事实类型，并形成一定层次的判断要素表与清单，确保审查程序的公正、理性和严格，最大程度的发挥这项制度的效应。

调查令制度需要社会土壤

虽然从表面上看，调查令制度是对律师取证权的强制力赋予，但任何一项专业、专门的权力，都必须具有最低程度的社会可接受性，都必须得到社会相关主体的认可和理解，否则制度效力也会受到影响。调查令使得原本由司法权享有的强制权一定程度社会化、相对化了，尤其是律师毕竟代表特定当事人的立场和利益，因此这种强制取证无论如何不会得到由法院直接调取证据那样的社会公信力和权威，尤其是当社会主体不配合此种调查还要引起法律责任的情况下，这项制度受到一定的社会心理抵制，甚至引发对抗性，也就可以想见。要避免此种后果，必须一方面强调法官的“源头判断”要客观、合理，另一方面也必须进一步规范律师本身的办案、取证行为，防止将这项权力异化，变成一种不合理的威胁或恐吓；同时，也必须进一步树立社会的法治意识，尤其对以司法权为代表的权威的尊重，形成这项制度的精神土壤，充分发挥这项制度的法治教育功能，而不仅仅是惩罚与强制功能，如此方能实现多重法治价值的并行不悖。

4.“海外追逃”需要制度设计上的“组合拳”

（《法制晚报》2015年7月22日 法家论坛）

属人管辖原则的效应最大化

“海外追逃”是一项高度复杂的工作。一方面由于信息掌握的因素，要对贪腐人员进行精准定位实属不易。另一方面，追逃对象容貌改变、刻意藏匿等因素与国家间包括引渡在内的法律合作框架之建立，都给追逃带来了难度。这也就意味着在发现相关线索和进行司法协助两个阶段，我们都必须设计相互配合、相互衔接、相互支持的制度，打出组合拳，最大程度的实现追逃的目标。近期，随着中国执政党和政府反腐败的深入，海外华人也日益成为被动员提供追逃对象线索的重要力量，并且取得了不错的效果，应该说就是这个组合拳整体战略布局中的重要一环。

中国《刑法》对于本国公民有属人管辖的规范效力，这是海外华人提供追逃对象线索的最重要法律依据和法理基础。也就是说，只要是中国公民，触犯了中国《刑法》，无论身处何方都必须接受法律的制裁，法律对之都有管辖权，从而任何了解情况的人都有权予以举报，向国内和国际相关组织提供线索，以实现刑法属人管辖效应的最大化。从这个意义上说，鼓励海外华人积极提供线索，既反映了反腐败已经成为全体国人的共识，拥有广泛的社会基础，也是减轻中国司法机关办案压力，更加快捷实现追逃的重要制度设计。当然，既然应该成为一项制度设计，接下来也就不能仅仅停留在政府倡导或依赖于举报者的拳拳爱国心乃至对贪腐的痛恨，而应该尝试将举报、提供线索行为与一定的奖励、激励手段相衔接，并提供必要的人身权与隐私权保障。这既有利于进一步扩大追逃战果，也是展现中国作为一个负责任大国形象的必然要求。

“外交”对“内政”的支撑作用

鼓励海外华人举报、提供相关线索只是发现追逃对象的一个环节，但在发现追逃对象之后却仍然需要所在国的大力配合，包括协助定位、抓捕控制，顺利引渡国内受审等。可以说，追逃和反腐是内政，但它必须依靠一定的外交途径和外交手段，通过符合国际法的框架才能真正到位的实施，从这个意义上说，我们对于追逃制度设计的组合拳还必须包含外交手段与策略。7月17号，《中法引渡协议》正式生效。这是我国在追逃战略部署中又一个新的进展。但是，我们也要看到，还有很多国家并没有与我们签订或批准类似的协议，国际间司法协助很多也停留在原则性规定之上，同时，能否将追逃对象顺利引渡或接受遣返回国，还与当地国的实体法律和程序法律紧密相关，而我们对于外国的实体和程序法律还必须基于主权独立原则而予以尊重。所以，“组合拳”的第二个重要组成部分就是要运用外交智慧和外交政策，说服更多的国家放弃各种偏见，尊重、理解、支持中国的追逃事业，尤其是要让他们看到，贪腐人员藏匿于他们的国家，也是对他们国家本身的政治、经济和社会秩序的破坏，无论是出于对本国安全的维护，还是一种普遍主义的管辖原则，都应该在制度设计上建立更多的协助机制。同时，也只有这样才能根据对等原则要求中国为他们提供同样的司法协助，因为腐败是人类社会任何一个阶段、任何一个国家都无法完全扑灭的罪恶。

除了尽快建立法律上完善、高效的司法协助、引渡等制度外，还必须充分了解所在国相关实体、程序法律。追逃对象往往利用所在国的相关法律来拖延乃至规避遣返回国的安排，这个时候如果不能在所在国的法律上判定追逃对象的违法性，则接下来的司法协助和引渡都失去了基础，从法理上说，只有在所在国也被认定触犯相应法律的人才有可能被引渡回国，因此这个时候就需要第三个组合拳：通过外交途径进行有效的法律谈判，通过谈判实现对犯罪的认定。法律谈判不是干预他国的司法主权，也不是一种简单的政治利益交换，而是我们的专业法律人士要以一种参与者的视角，强调和论证追逃对象对他国法律的触犯，说服相关国家的司法机关作出相应的法律判断。如此一来，要真正提高追逃的效率，我们还必须培养一批谙熟相应国家法律和国际法的专门人才，能够真正有效的运用法律据理力争。

追逃必须统筹“国内”、“国际”两个大局

“海外追逃”的复杂性不仅仅在于空间上的因素，根本原因在于这是一项国内国际因素交织的事业，它受到国内、国际因素的影响，因此我们的组合拳还必须建立能够沟通好国内、国际，统筹两个大局的制度设计。一个方面，国内必须保持反腐败的良好、高压态势，这样才能在国际上营造相应的气氛，郑重申明反腐败是中国的核心利益；另一方面，国内各个职能部门也必须建立信息共享、职务协助、程序衔接的机制，最大程度减少信息不对称和空间距离所带来的负面影响。进一步，还要注意控制海外潜逃的存量，防止监督上的漏洞出现更多的潜逃者，控制住存量，既有关国家体面和尊严，也是实际上减轻了追逃的压力，这就要求有关国内的部门必须更加严守国门，防止出逃存量扩大。同时，国内纪检人员与执法者在海外追逃行动的高效、规范、严明也将在海外追逃的过程中发挥积极良好的作用，既体现中国执法者的素养，也能提高追逃的实际效果。从国际层面来看，还应该与国际刑警组织等国际机构建立起更加紧密、及时的联系，并对国内进行有效的反馈，构建一个更加严密的监督之网。

总之，“海外追逃”事关国家利益，也关乎国家形象，既是国内反腐败事业的重要延伸，也是中国外交战略布局的重要组成部分，处在内外交织的中心地位，所以，进行制度设计的时候，强调“组合拳”，统筹两个大局，注重国内与海外在制度上的衔接与配合，就成为“海外追逃”最基本的思路与设计。

5.社会治理中的深层结构变革

（《法制晚报》2015年7月15日法家论坛）

“脱钩”的本质

中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发了《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》（以下简称“方案”），明确“行业协会商会是我国经济建设和社会发展的重要力量”，并提出脱钩方案的根动因：“目前，一些行业协会商会还存在政会不分、管办一体、治理结构不健全、监督管理不到位、创新发展不足、作用发挥不够等问题。按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《国务院机构改革和职能转变方案》有关精神和工作部署，为加快转变政府职能，实现行业协会商会与行政机关脱钩，促进行业协会商会规范发展，制定本方案”。

这份方案包括总体要求和基本原则、脱钩主体和范围、脱钩任务和措施、配套措施和组织实施等方面，从宏观到微观，将时间表、路线图和任务书紧密结合，勾画出中国社会治理秩序的一次深层次结构变革。

“脱钩”的本质不是政府和财政甩包袱，更不是简单的将一些政府职能予以转换和剥离，与行政机关或事业单位有主管、主办、联系、挂靠等关系的行业协会商会在组织、职权、财政、人员、党建外事与原行政机关分离，实际上既是对政府职能的一次深刻调整，也是在尊重社会本身活力情况下，对社会治理正常逻辑和使命的合理回归，它使得政府、市场与社会各自恪守边界和任务，呈现出更加理性的秩序。

长期以来，中国有大量的行业协会商会，它们带有强烈的“官督商办、社办”甚至“官办商营、社营”的角色，虽然不是正式的行政机关，但往往是行政权的延伸，承担着行政任务，受领着国家财政，却披着社会和市场主体的外衣，这种传统其实自清末洋务运动国家办实业就已经开始。借助国家行政的权力和经费，这些组织扮演着国家行政权“社会神经末梢”的作用，间接、默契地发挥行政权对社会和市场的进一步管制，另一方面行政权也使得这些“红帽子”组织比起一般的社会和市场自治主体，有了更多的资源、优势和权力，在很多事务管理与竞争中出于优势地位。

“脱钩”的本质有两重：一方面意味着国家行政权自我限制，退出本应该由社会和市场自我管理、自我服务、自我监督的领域，将一部分公共服务职能交给纯粹的社会和市场主体来完成，政府更加合理、高效地提供属于市场或社会无法有效供给或出现失灵的情况下辅助性的服务。另一方面意味着更加有效激活社会与市场的活力，这些行业协会商会按照市场化、社会化的原则进行脱钩，不再属于公务员组织序列，不再由财政来供养，不再直接行使行政管理职能，不再占用公务员、事业单位编制，都有利于它们真正按照社会和市场的主体角色、主体意识、主体思维和主体使命来为社会、市场服务，没有了“官阶”、脱掉了“官服”、取消了“皇粮”的协会商会，才能真正以提升服务，自我有效约束为前提，通过自己的实力和绩效赢得相应的地位，才能彻底转化工作与管理思维，按照平等、公正、透明、效率的社会和市场法则来开展工作，最终实现有效的公共服务。

这次脱钩的本质可以看作是中国当代社会治理深层次结构变革，也就是政府、市场和社会关系的重新调整，与传统的政企分开、政社分开不同，这次改革是将一些模糊地带、模糊身份，各种欲说还休的传统习惯、做法，进行了更为彻底、明确的划分与身份认定，是政府更有效集权，同时向社会更有效分权的重大秩序调整。

“脱钩”的价值

正因为脱钩的本质具有秩序调整的意义，因此脱钩产生的价值也将是巨大的：首先，它使得政府规模和公共开支得以更加有效控制。相当长时间内，政府规模和公共开支都与数量庞大的行业协会商会有关系，不论是“参公管理”的机构设置和编制，还是财政供给，都是我国比较大的行政成本的一部分，脱钩之举无异于减轻负担；其次，脱钩可以让国家行政和公共行政更加透明。行政机关只能在自己的权力清单里行使相应的权力，不能再借助这些“次生机构”来行使隐蔽的“派生权力”；第三，社会组织和主体的交往、竞争也更加理性、合法。没有了“政府影子”的行业协会组织，必然会转化工作思路和逻辑，真正面向社会和市场来提供服务，要获得收益也必须凭借专业能力和技术，以“方案”中明确的“政府购买服务”的方式进行，这样它才能既独立面对政府，也才能独立面对社会和市场。

脱钩的价值还不仅仅在上述这些立即可以看到的方面，从行政法学的专业角度，长久来看，它实际上是催生政府与社会共同治理，创新社会治理工具和思路的治本之策。政府和这些有专业、技术优势的社会组织通过合作治理，能够改变传统自上而下、“你发令我执行”的“官僚封闭自治型法治”（诺内特 语），走向更富有创新、互动和回应的治理模式，社会行业协会真正能成为独立地、专业地政府的智库、帮手，成为社会和市场创新的智力支持工具。

“脱钩”与有限、有为的政府

从法学的角度来观察这次方案的出台，它也会引起政府自身逻辑的调整。从传统的情况来看，大量的官办、官督、挂靠行业协会组织的存在，它一方面使得政府很多许可、监管的职能实际上由这些主体在行使，但它们可能并符合法律的要求，也养成了政府的懒政惰政；另一方面，政府也借助这些主体衍生出很多“次生权力”，例如实践中很多政府就借助这些主体通过“收费”、“评比”等诸多形式去干预协会、商会中的成员，通过协会、商会的措施干涉甚至破坏成员的合法权利，还有很多时候，政府在预算外花钱也都借助协会等组织“走账”，政府官员通过在协会商会中安排位置继续发挥行政影响力甚至是变相行使权力，等等，不一而足。可以说，一个有限且有为的政府，必须与社会主体、市场主体存在在法律权利义务上泾渭分明的关系，彼此模糊了界限，搞“你中有我，我中有你”，“水乳交融”，就会影响行政管理和社会自我管理两方面的绩效，甚至滋生腐败。行业协会商会相应的权力重新定位、收归于政府后，也必然会倒逼政府更加积极有为，充分履行相关许可、审批、监管的职责。

“脱钩”之后、市场竞争与公共服务体系重建

“脱钩”之后不仅仅意味着政府“轻装上阵”，倒逼更加有为、有限，也意味着我国四场竞争和公共服务体系的重建。按照“方案”的要求，脱钩后要“提升行业协会商会专业化水平和能力，推动服务重心从政府转向企业、行业、市场。通过提供指导、咨询、信息等服务，更好地为企业、行业提供智力支撑，规范市场主体行为，引导企业健康有序发展，促进产业提质增效升级”。也就是说，脱钩后的行业商业协会将发挥更加专业、更加重要的作用，那就是弥补政府在市场竞争和公共服务体系建构方面的某些短处，成为新的市场和社会自我管理的动力。新公共管理和新治理理论都告诉我们，现代政府应该从一种“划桨型”向“掌舵型”政府转变，对于激发市场活力与创新，发展实体经济，以及为社会提供优质、高效的公共服务，政府要由亲力亲为变为宏观调控与引导，更多要借助社会自身的专业力量和精英阶层去完成相应的工作。按照市场化、社会化、专业化和非营利性运转的脱钩后的行业商业协会，将真正通过平等、专业的精神团结、引导、规范会员的行为，形成政府统一调控秩序之下的各种具体行规、习惯和纪律，从而完成自治；同时，很多公共服务政府无论在财力、人力和物力各方面，都力有不逮，依靠这些行业商业协会组织的聚集效应和智力支持，也能充分调动社会本身的信息、资本、技术和人才优势，实现公共服务的社会化、行业化和专门化。

社会权力也要接受规制

这次“方案”明确的逻辑在本质上是“国家权力的社会化”，我们看到一个“社会权力生长”的治理新常态正在中国出现。然而，权力的本质都有扩张性和侵犯性，因此也必须对这种社会权力进行必要的规制，以防止其对会员和其他主体的侵犯。为此，“方案”提出了“综合监管”的思路。这种通过政府各部门和社会公共领域的全方位监管，也必将使得脱钩后的主体不至于“脱序”，仍然在专业而理性的轨道上运行。

6.防止“被操纵的市场经济”

（《法制晚报》2015年6月8日法家论坛）

近日，媒体报道云南省通信管理局作为行业主管部门组织四大运营商云南分公司达成价格垄断协议，排除和限制相关市场竞争，被云南省发改委调查，并被国家发改委通报。最终四大运营商被处以罚款，云南省通信管理局也被要求整改。

市场在资源配置和价格形成中都应该起到基础性的作用。当前中国正在进一步深化以市场导向为核心的经济改革，通过市场的自由机制和灵活反应充分释放社会的活力，激发出创新的要素，创造更多的财富。然而，我们也必须看到，“全面深化改革”意味着任何一项改革或某一个领域中的改革都不是单边突进的，经济改革与行政体制机制改革、政府职能正确定位与转型有紧密的联系，如果法治政府建设不能跟上市场经济改革的逻辑，不能为之提供基本的制度支撑和规则框架，则市场经济有被异化为行政权操纵的市场经济的可能，最终导致行政扭曲市场，政府掠夺社会，权力架空公益。

2008年出台的《反垄断法》专门开辟一章“反行政垄断”是切中中国经济改革过程中的时弊的。长期体量巨大，掌握有丰富行政与公共资源的政府及其部门，由于规则意识和程序意识等法治思维建设的相对滞后，面对市场经济，往往不能尊重市场本身蕴含的自由、平等、透明、责任等价值，进而实现一种行政权运转的“善治”目标，相反，计划经济的遗留思维与逐利的理性人逻辑，往往造成政府直接或间接运用行政权操纵，乃至限制、排除竞争，通过权力扭曲供需关系进而操纵价格，尽管有《反垄断法》第五章的具体条款规定，但在实践中行政垄断仍然经常出现。

除了行政权力的天然“任性”和行政主导的传统政治、社会生态，中国经济发展过程中出现的地方锦标赛体制和唯GDP的绩效合法性追求，也是中国政府及其部门直接运用行政权破坏全国统一市场形成，以及将市场经济的普遍化和平等性转化为地方经济利益至上的重要原因。在反行政垄断的过程中，相当常见的一种现象就是地方政府及其部门针对外地商品、服务、劳务设定限制性规定，通过市场歧视实现地方保护，更进一步强化了政府对于地方的市场操纵。

不论是何种形式的行政垄断，其效果都是破坏了市场经济内涵的自由、理性、平等和开放，都是扭曲了一种自发秩序的有效生成，导致出现“被操纵的市场经济”。这种被操纵的市场经济一方面背离了市场的内在逻辑，遏制了市场活力，消解了市场竞争，最终导向的是一种社会创新和财富积累速度的减缓乃至发展停滞；另一方面，它也进一步固化了政府及其权力的独大，极容易在这个垄断的过程中形成政府权力为核心的分利同盟，滋生腐败，引发政府本身治理绩效的危机，形成真正改革者的对立面。因此，行政垄断既是全面深化改革的强大阻力，也是全面依法治国的强悍敌人，既是对市场精神的消解，也是对法治精神的背离，更是对政府与市场关系的模糊和破坏。

要防止被操纵的市场经济，反对行政垄断，首先在于遏制政府“法外用权”的冲动。实际上，相当多的行政垄断都是通过政府的决定、命令、通知或各种非正式的活动实现的。但是，以宪法为核心的社会主义法律体系对于政府权力有明确的授予，容易滋生行政垄断的一些政策工具，例如许可，规章及其以下的规范性文件都无权设立；另外一些诸如通过规范性文件操纵价格的行为也是对相关市场主体经营自主权的侵犯，而规章以下的规范性文件并不能做出处分或影响市场主体权利义务的规定。因此，政府的各种文件必须纳入更加严格有效的合法性审查，通过备案等制度得到更实际的约束，要按照《立法法》的精神严格限制政府制发规定或影响市场主体权利义务的文件，并导入更加有效的规范性文件监督制度，以杜绝政府法外用权的可能。

要防止被操纵的市场经济，反对行政垄断，其次在于建立司法权威，实现有效的司法审查。新修订的《行政诉讼法》明确了将“排除、限制竞争的行政行为”纳入行政诉讼的受案范围。这意味着无论何种形式，只要在实质上政府行为排除、限制了竞争，利害关系人就可以对其提出行政诉讼，通过司法机关中立的审查否定行政垄断，重新解放市场活力。这里的“利害关系人”应该理解为一切受到行政垄断行为实际影响的公民、法人或其它组织，都可以提起行政诉讼，维护自身市场权益的同时客观上实现公共利益。

要防止被操纵的市场经济，反对行政垄断，还有赖于很多相关制度建设，例如重大行政决策程序的法治化，政府机构职能的进一步改革、调整，减缩更多直接干预市场的规制权力，转为宏观调控、公共服务；同时政府职能内部决策权、执行性和监督权严格区分，防止权力集中带来的逐利冲动和逐利便宜；当然还包括社会、市场、公众等有效的监督等等。

市场经济建设不仅仅是一项经济领域的改革，更是倒逼对政府角色、职能、有所为有所不为的深刻调整与反思，只有在法治的轨道上，政府与市场才能各自恪守其道，相得益彰，并行不悖，最终实现治理现代化的政府与自由繁荣的市场。

7.“房产反腐”的多重效应与思路

（《法制晚报》2015年5月6日 法家论坛）

房地产行业在相当长一段时间既是国民经济的重要支柱，也是满足民生刚性需求的重点，尤其是在全面建成小康社会的战略目标与布局里，它往往还成为社会资源公平分配、社会成员共享改革红利与成果的重要领域。从更深远的社会发展来看，房地产行业是否健康、良性，能否释放出社会普惠的价值，也是中国建构一个稳定的中产阶层――进而为全面深化改革提供更坚实的社会支持力量――的重要保证。然而，这个领域往往也成为社会公平正义被严重破坏、权力寻租、贪墨腐败的行业。越来越多的因涉腐落马的官员被曝出个人或家族拥有惊人的房产，这样一个现象首先是加剧了普通民众对于社会财富畸形分配的担忧，尤其是涉及到刚性需求的房产行业，容易形成鲜明、极化的对比效应：社会流动过程中，当大多数人还在为一套刚性的住房需求而孜孜以求的时候，少数人却隐约利用公权力形成了分利同盟，占有了远远超出个人需求的房产数量。而这种超过个人生活需求的囤积、炒卖反过来进一步刺激房价或扭曲供求关系，也无疑会引发更多的社会负面情绪，从而导致社会秩序孕育更多的不安情绪和不稳定因素。

然而，我们也要看到事情的另一面，那就是正因为“房产交易腐败”是对社会最脆弱的公平正义观念与生活诉求的伤害，因此“房产反腐”也就具有了多重效应，成为刻下为 “不敢腐”效果而营造的高压态势很重要的突破口和持续发力点。

“房产反腐”首先一个效应就是赢得民心。应该说，比起现金、实物收取或期权式腐败，一个官员或家族囤积的巨量房产，是最容易招致社会愤恨与不满情绪的，因为这直接导致一般民众对于贪腐行为有了与自身密切相关的“被剥夺感”与对比感，极容易引发官员贪腐与自身利益损失之间的联系、对比，从而激发出“社会性的怨恨”。一旦某种行为招致了“社会性的怨恨”，就非常容易引起人们普遍的非现实性抗争与批判，并形成持续性的反对力量。因此，房产领域的腐败揭露能够最大程度激发民众对于反腐败的支持，激发人民群众监督的勇气和动力。

“房产反腐”其次一个效应就是激发制度活力。“房产”作为不动产，以登记作为权利产生和交易的要件，因此它是直接作为一种国家监管对象而存在的财产。官员财产的监管制度长期以来停留在内部申报，而没有更为有力的手段。但登记制的存在实际上能够激活监督制度，也就是形成一个产权变化的全过程可追溯体系，每一个时间节点和权利人都能被清楚记录，形成证据链条，不同国家机关之间的联动式执法与调查也变得非常容易，体现出大数据时代的执法力度，从这个意义上讲，房产反腐无论是从证据固定、执法效率还是贪腐的暴露概率来讲，都是具有重要制度激发优势的领域，在这个领域可以形成一些带有规律性的、可推广的反腐败方式与手段，例如大数据的运用，信息共享平台的开发，执法的联动与协助等等，从而为其他领域反腐败提供制度模拟的对象，形成更普遍的经验。

“房产反腐”的高压态势与证据固定力度也会客观上产生第三个效应，就是减少房屋作为权力寻租对象的可能，有利于增加市场流动的房产供应量，也有利于一定程度上调节局部房屋价格，减少一些源头腐败。

当然，“房产反腐”既具有多重效应，也必须要有更多清晰、正确的思路。首先就是要建立“智慧政府”理念下的数据网络工具。在《不动产登记暂行条例》出台后，各地应该充分利用统一登记与联网的大数据时代便利条件，打造“智慧政府”，提高调查执法的效率，真正做到协同共享、互联执法。其次，房产的交易、持有、使用具有比一般财产更复杂的法律架构与类型，反腐败机构还应该提高相关的法律专业能力和水平，对于权力与房产之间的因果关联必须有更深刻全面的认识；最后，也必须注意房产反腐可能引发的民粹情绪，要努力平衡好知情权与隐私权等之间的关系。

8.“附加费”背离现代行政收费的基本法理

（《法制晚报》2015年2月9日 法家论坛）

财政是现代国家治理的基石，税费构成了国家财政的基础。对于现代法治国家与政府来说，通过代表制民主的主导和公众知情权的监督来实现税费收取和支出的法定，是一个基本的法治要求。多年来，我国为构建一个全口径的行政收费体系，逐步取消预算外收费项目，进行了不懈的努力，整体上看，我国正在形成一个现代透明、合理的行政收费体系。然而，正如一直以来也饱受公共舆论诟病的，在法定的行政收费项目里面总会有所谓的“附加费”名目存在，例如各种公共自然资源使用收费项目，如水、电费收取中，各种预算外的基金类附加费总是掺杂其间，无论是其收取依据和标准，还是支出事由和程序，都无法纳入公共财政和预算批准、监督体系之中，公众更是缺乏必要的知情和了解其具体收取、支出的细节，往往也就成为公共利益部门化的表征，这种附加费的存在是对现代国家治理的一个挑战。

之所以是一种挑战，就在于附加费有一些明显的特点：第一，缺乏法定的独立收费项目。各种名目繁多的附加费，往往并不是独立的法定收费项目，不在相关部门厘定的收费目录之中，只是“寄身于”某一个法定的收费项目之中；第二，缺乏法定的、清楚的收费标准。在我国现有的体制下，附加费往往缺乏明确的收费标准，不仅为什么收取公众不甚了解，为什么确定为这样的标准，确定这个标准的过程是否有足够的公共商谈和意见听取，往往都很模糊；第三，具有累进效应，数额庞大。在项目和标准不甚明确的情况下，往往积少成多，“低调地存在”，日积月累，形成附加费巨额存在的现状。第四，没有全部纳入预算内监管，形成大量的预算外资金。现代公共财政必须纳入民主制监督下普遍、全面的预算体系之中，对于非税收入，更必须强调立项目、定标准、收取过程、支出环节，全过程、全数额在预算监督之中。但现实中预算外的附加费资金、基金等还大量存在。

在一个资源性产品的价格充分由市场决定，市场对于资源可以起到决定性配置作用的机制里，附加费的存在往往是不可思议的。市场经济必然是法治经济，附加费在我国的形成是建立在计划经济体制下，是政府直接运用行政手段弥补公共成本的一种方法，由于政府手段的刚性、强势，和公共利益取向的价值目标，往往可以通过一种较大的行政裁量权行使来任意决定收费的名目、标准和支出结构，在这个过程中无论是充分的法律授权还是充分的公众参与、知情，往往都力有不逮。然而，在强调权力设定和运行都必须充分依据法律，强调行政的民主化和透明化的时代背景下，这种基于权力的神秘、隐性运作而存在的附加费，就必须得到有效清理，否则就非常容易形成“掠夺型政府“，为某些部门或组织攫取私利带来了空间。

现代行政收费体系的基本法理在于合法、透明和合理，在于接受民主制的最广泛监督。在这样一个基本要求下，要有效治理附加费形成的现状，必须找到几个突破口：第一，形成严格的收费清单。在我国目前体制下，财政部门确定收费项目，发改价格部门确定收费标准，相关行政部门应该通过法定的形式，形成附加费的明确收费项目、标准的清单，这种机制的常态化最终是取消所谓的”附加“，统一为明确的收费清单，不在清单之上的内容不得成为收费对象。第二，完善公众参与行政收费项目与标准形成的正当程序。对于行政收费的项目和 标准应该允许利害关系人及相关市场主体通过听证、公听、辩论等形式最充分反映收费的合理，反映市场的价格信号，以公开倒逼公正的收费体系；第三，建立全口径的预算监督体系，切实取消预算外资金的存在。所有的公共资金必须纳入国库统一支出，接受同级人民代表大会的领导与监督，并完善财政支出结构，确保收取的费用有透明的记录，合理的流向，最大程度满足民生的刚性需求。

9.职务消费的理性节制

（《法制晚报》2015年2月3日 法家论坛）

依靠普遍、刚性的制度设计预防腐败，尤其是采取一种防微杜渐、化整为零的监管思路，从小处和模糊地带入手，是一种重要的思路。近几年，围绕国有企业负责人职务消费监管的制度设计和公共话语也逐渐体现出力度、形成了体系化的制度设计。例如2012年财政部就已经会同监察部、审计署和国资委联合发布《国有企业负责人职务消费行为监督管理暂行办法》,明确列出规范国企负责人职务消费的12条禁令。目前全国各地对于全面禁止国有企业负责人职务消费的讨论和制度设计也进入到一个新的阶段。

应该说，节制国有企业负责人的职务消费行为在当下中国具有特殊的意义。这是改革开放过程中中国恰当调整分配正义格局的必然表现。以市场化为导向的经济改革建立了现代企业和企业制度，这其中就包括按照盈利来获取高收益的分配正义模式。在这个模式和过程中，国有企业的管理层，尤其是负责人，往往享受到了比较于其他社会职业阶层更丰厚的回报，当然，整体来看，这是企业创造绩效，市场带来繁荣的题中应有之意。但是，我们也必须看到国有企业的公共属性，看到在建立现代企业制度的过程中，对于它的公共属性，包括财务支出和分配制度还有不尽完善的地方，国有企业负责人必须接受更多的公共监督，职务消费的“假公济私”在本质上是对全民所有财富的侵夺，由此必须建立起和政府部门同样严厉的刚性约束制度。可以说，任何一家企业出于自我利益的考虑，都有约束负责人的财务制度，但国有企业的约束更带有确保公共利益不被空心化，确保社会基本的分配正义不被侵犯的特殊效果。

从传统的情况来看，国有企业负责人的消费行为存在一定的监管空白。一方面消费名目繁多，从各种应酬到私人生活安排，往往都掩盖在职务行为外表之下；另一方面，职务消费的预算如何合理厘定，如何得到公开监督，如何合理调整，往往也没有形成看得见、可执行的规则，这样必然导致权力得不到约束，且刺激了一定程度畸形的职务消费，损公肥私，这有损企业的绩效，更平添了社会不公的舆论氛围，还造成了公共财富的大量流失。因此，遏制职务消费，尤其是“做实”、“做细”，在制度设计上不留死角，并且严格执行，就成为关键。当然，我们也需要看到，任何一个部门或企业，一定会存在必要的合理消费，在行政法学上看，任何一个行使公权力的人，也都享有一定的“行政优益权”，肩负创造公共财富与公共利益的人，也比一般人承受了更多的公共责任和压力，因此一定“优益权”的存在不仅必要，而且也正当。在反腐败浪潮汹涌的大势下，我们也必须清醒、务实地推动反腐败工作，合理掌握界限，准确厘清真正的基于职务行为必须产生的消费与假借职务行为产生的消费，也要在真正的职务消费里进一步区分合理消费与畸形消费（例如一般性接待可以，但过于奢侈、夸张的接待，即便是职务行为也应禁止），既严格控制权力，也确保必要的权力运行的成本。

为此，治理职务消费就必须采取一种更为细致、理性的思路：首先，厘清界限是关键。应该在制度设计上明确界定或类型化合法与违法的职务消费。同时，也必须防止“为公共利益而腐败”，即消费行为并非考虑负责人私利，但消费的项目和数量过于夸张、庞大，这种企业奢侈、豪华、迎来送往的公务接待往往是官场积弊的反映；其次，必须建立确定职务消费预算的程序。模糊是制度的天敌，应该在企业内部由独立的机构来审核负责人及部门预算，对于预算的调整必须有严格的审批，严格禁绝负责人及部门的预算外资金存在。最后，还必须建立起以透明、可问责为核心的治理机制。职务消费必须公开，接受监督，同时对于违反预算和相关程序的职务消费予以严厉的问责，确保制度落地，如此才能构筑一个理性的治理之网。

作者简介：王旭，中国人民大学食品安全治理协同创新中心研究员，中国人民大学法学院法学院副教授。 文章来源：明德公法网 发布时间：2015/9/10