为破解行诉“三难”建言献策
法制日报编者按 2013年12月第十二届全国人大常委会第六次会议初次审议《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（下称《行诉法修正案草案》）并在中国人大网公布向社会公开征集意见之后，引起了社会各界的普遍重视，特别是在法学界更是不同凡响，很多院校团队和专家纷纷建言献策。
北京大学宪法与行政法研究中心在进行了大量的工作基础上也提出了他们的具体修改意见。虽然仅是一家之言，但足以彰显其参与热情和专业水准。
正如《关于<中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）的说明》所指出的，当前行政诉讼中存在的突出问题是“立案难、审理难、执行难”，此次修法的目的就是要解决这些问题。我们认为，尽管行政诉讼上述问题的彻底解决，必需在根本上依赖于政治体制改革、司法体制改革的渐进推行，但是，通过修改完善《行政诉讼法》，可以在相当程度上缓减这些问题的严重性。然而，目前向社会公开征求意见的《行政诉讼法修正案（草案）》，还无法最大限度地实现修法的目标。因此，我们提出如下八条主要的修改意见以及其他意见，供参考。
一、针对“立案难”的意见
（一）扩大被诉行为主体和被诉行为范围
1、具体建议
草案第二条修改为:
公民、法人或者其他组织对行政机关或者其他行使公共职能的组织行使职权的行为不服，认为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
2、理由
首先，总则中的“第二条”已经被普遍认为是与受案范围有关的概括性条款，而“具体行政行为”概念出现在该条，容易造成被诉行为只限于“具体行政行为”的理解。由于行政法学理和司法实务对“具体行政行为”的界定可谓仁者见仁、智者见智，这一概念无形之中成了法院拒绝受理有争议案件的理由。
其次，结合我们在下面意见中提出的建议（二）、（三），但凡不在“负面清单”的行为皆可诉，以及特定情况下规章和其他规范性文件也可直接被诉，那么，在第二条之中更没有必要出现“具体行政行为”概念。
第三，草案第二条第二款肯定了“法律、法规授权的组织”的行政行为也可诉，但是，“法律、法规授权的组织”这一概念不利于建立社会自治机制，其本身又具有很大的模糊性和不确定性，容易产生权利救济真空，而且与“规章授权组织可为被告”的司法解释也不一致。
（二）采用“负面清单”（即概括条款加排除）的方式规定受案范围
1、具体建议
删除草案第十二条，第十三条修改为:
人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的除下列事项以外的诉讼:（一）……；（二）……；（三）……；（四）……。
2、理由
对受案范围的肯定列举虽然有宣示、普法的作用，但在实践中，由于肯定列举和否定排除之间存在大量的模糊地带，肯定列举更多地成为法院拒绝受理案件的依据，成为“立案难”的主因之一。
（三）创设独立的行政规范性文件审查之诉
1、具体建议
草案第十四条修改为:
公民、法人或者其他组织认为下列规范性文件不经具体行政行为即可对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，可以直接对该规范性文件提起诉讼:
（一）国务院部门的规章、规定；
（二）省、自治区、直辖市人民政府和较大的市人民政府的规章；
（三）县级以上地方人民政府及其工作部门的规定；
（四）乡、镇人民政府的规定。
2、理由
首先，依据现行《行政诉讼法》，在当前的司法实践中，法院对具体行政行为所依据的规章和其他规范性文件的合法性，在适用法律时已有间接的审查。草案第十四条只是将请求审查权明确了，但又使得法院实际间接审查的范围从原来的规章和其他规范性文件缩小到其他规范性文件了。因此，草案第十四条内容应该修改，并将其移到“第七章审理和判决”部分。
其次，在一般情况下，违法的规范性文件只有通过具体行政行为才能侵犯行政相对人的合法权益，但在某些特别情况下，违法的规范性文件不通过具体行政行为也可能侵犯行政相对人的合法权益。实践中，法院拒绝受理此类情况下对规范性文件的起诉，容易造成行政相对人合法权益受损而无处化解矛盾的问题。因此，这次修法应该明确创设独立的行政规范性文件审查之诉，并可以考虑放在第十四条。
3、配套的修改建议
与独立的行政规范性文件审查之诉相配套的条款涉及:
（1）起诉期限
公民、法人或者其他组织对本法第十四条所列的规范性文件直接提起行政诉讼的，应当自规范性文件生效之日起一年内提出。
（2）审查标准和判决形式
公民、法人或者其他组织依据本法第十四条的规定对规范性文件直接提起行政诉讼，被诉规范性文件有下列情形之一的，人民法院应当判决确认违法:
（一）超越权限的；
（二）与上位法规定相抵触的；
（三）严重违反法定程序的。
被诉规范性文件合法的，人民法院应当判决驳回诉讼请求。
（四）确立一审案件由中级人民法院管辖
1、具体建议
草案第十六条修改为:
中级人民法院管辖第一审行政案件
2、理由
审判体制是造成“立案难、审理难”的主要原因，也是这次《行政诉讼法》修改应予着力解决的首要问题。草案只规定告县政府的案件提级管辖，而把绝大部分案件留给基层法院。这仍不能充分保障行政审判的独立性。相对来说，全部案件提级管辖是司法体制变动较小、成本较低，也比较容易收到成效的举措。因此，建议一审案件均由中级人民法院管辖。
3、配套的修改建议
草案第十七条删除
4、关于“行政法院”的意见
此次修法若能跨行政区划建立行政法院体系，并建构新的、可以充分保证行政审判独立的机制，也是一个预期收效更好的方案。但是，《行政诉讼法》的修改若采行这一方案，不能只是简单地在《行政诉讼法》之中提及行政法院的设置，而应该配套制定“行政法院组织法”。
二、针对“审理难”的意见
（五）解决复议机关因规避当被告而做“维持会”的问题
1、具体建议
对于草案第二十八条第二款、第三款的修改，有两种方案:
（1）方案一
经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，复议机关和作出原具体行政行为的行政机关是共同被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
（2）方案二
经复议的案件，作出原具体行政行为的行政机关为被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
2、理由
首先，目前的行政复议案件中，复议机关决定维持的超过七成，决定改变的不足一成。《行政诉讼法》第二十五条第二款关于复议机关维持行政行为不当被告、改变行政行为才做被告的规定，助长了复议机关当“维持会”的心理。草案并未从根本上改变这一格局。解决的出路是，让复议机关摆脱害怕当被告的心理，上述两种方案皆可达此目的。采取何种方案，需视《行政复议法》修改将行政复议究竟作何定位。
其次，解决行政复议机关怕当被告的问题，与法院“审理难”有着较为密切的关联性。行政复议制度之所以存在，主要原因就是利用行政系统内部的纠错和救济机制，及时纠正违法行为，给合法权益受损的行政相对人提供救济，从而化解行政争议和矛盾，减轻法院解决行政争议的压力。若行政复议不能充分发挥作用，就会把行政争议和矛盾都推向法院。
（六）明确对规范性文件的审查和处理机制
1、具体建议
将草案第十四条内容与草案第六十五条、第六十六条合并修改为:
第**条 人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
第**条 公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼时，如认为具体行政行为所依据的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章和其他规范性文件违法，可以请求人民法院对法规、规章和其他规范性文件的合法性进行审查。
第**条 人民法院审理行政案件，经对被诉行为依据的审查，认为被诉行为所依据的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章或其他规范性文件合法的，应作为认定被诉行为合法的依据；认为规章或其他规范性文件不合法的，不作为认定被诉行为合法的依据，直接依合法的依据作出判决或裁定，并在判决、裁定作出后将违法的规章或其他规范性文件转送有权机关依法处理；认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例不合法的，应中止诉讼，将其认为不合法的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例送有权机关裁决，有权机关应在收到人民法院裁决申请后六十日内作出裁决，人民法院应依有权机关的裁决结果对相应案件适用法律和作出判决或裁定。
2、理由:
根据宪法第5条确立的法治原则，人民法院审查具体行政行为的合法性，必须审查作为具体行政行为依据的规范性文件的合法性，不能以违法的规范性文件作为认定具体行政行为合法的依据。无论该规范性文件是行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章，还是其他规范性文件，只要是违法的，就不能被人民法院适用。《立法法》明确规定了不同层级的规范性文件的适用规则。草案应该把《立法法》的规定吸收进行政诉讼中，明确对规范性文件的审查和处理机制，以保障国家法制的统一，保证法院及时作出裁判，防止法院以违法的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章或其他规范性文件作为裁判的依据，同时将行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例合法性的最终判断、裁决权保留给立法机关。
三、针对“执行难”的意见
（七）完善对于被告财产强制执行的规定
1、具体建议
草案第九十二条第一项后增加一项，作为第二项:
（二）对应当支付赔偿款、补偿款不予支付，且银行账户内无款项可划拨的，可查封、扣押不影响其执行公务的财产，并予以拍卖。
2、理由
草案在直接针对财产的强制执行方面，并未增加新的举措。有必要加强执行措施和力度，尽量减少被告拒不履行的情形。
（八）取消对行政机关罚款和对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留的规定
1、具体建议
删除草案第九十二条第（二）项、第（五）项
2、理由
行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼不同，是公法意义上的诉讼。败诉的行政机关若不履行相应的法院裁判，除了涉及财产支付义务、可采取相应强制措施以外，对于其他的履行义务，应该通过让行政机关或其直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担政治责任的方式，督促其履行。对行政机关施以罚款、对主管人员和其他直接责任人员施以拘留，看似在立法上加强了执行力度，但既缺乏现实可行性，又与公法原理相悖。