周末，我带侄子到图书馆借书，遇到这样一幕：图书馆馆长正准备跨进入口处时被一位小女孩拦住，因为馆长没有刷卡。小女孩是工作人员的孩子，利用暑假在帮她妈妈查看来人证件，她牢牢记住了妈妈的“刷卡才让进去”的叮嘱，但不认识馆长。

本来，这就是一件不经意间发生的小事情。但是，我还是由此思考起在熟人社会推进法治的一系列问题。 马怀德 教授去年在昆山县域法治论坛上指出，“在一个熟人社会中，是按规则办事还是按情感办事、是按关系办事还是按照法律办事，能否确保法律法规的实施，这是法治必须解决的问题”。但是，如何保证在一个依赖人际关系搭建起来的熟人社会里人人按规则、依法律办事呢？相对于以契约为基础的陌生人社会本身重视法律权威来说，熟人社会的人们遇到事情更愿意首先想想有没有可以帮忙说说情的熟人，执法者往往也习惯给熟人网开一面。

因此，要做到按规则、依法律办事，首先必须避免执法者利用手中的职权来为熟人、关系人谋私利。回避制度就是一个正视问题存在而行之有效的保证执法者秉公执法的设置。它作为避免偏私的法律制度，在使用的早期是为了避开亲属关系，任用血亲以外的人，并以此衡量一国的政治兴衰。中国历史上的回避制度，汉时已初具规模，经历代损益，至清时已变得越来越清晰。但是，在中国古代社会的早期，虽然也建立了国家，但这种国家实质上是一种以血缘关系为纽带的宗族统治，作为贵族家庭继承法的宗法等级制度和世卿世禄制度与国家制度紧密联系在一起，此时回避制度既无必要又无可能。

从法的价值分析，回避制度设立的初衷是为了防止执法者因个人因素的影响，利用公权力（如司法权）对案件做出违背法律规定的不公正处理，这种处理包括对当事人有利的处理，也包括对当事人不利的处理，其核心价值是为了防止执法者因徇私情滥用法律赋予的公权力，而损害当事人或利害关系人的私权利。这对于现代制度体系也是非常重要的，是避免工作人员以权谋私、违法执行法律，保证公权行为客观公正的一个优先装置。

  作为司法程序的回避制度，我国的三大诉讼法对此均有相关的规定。随着现代社会的现实需要，行政权对社会生活的各个领域都在进行全方位地渗透，膨胀的权力必然对社会中的个人权利与自由存在潜在或现实的威胁。现在的问题是怎样在承认权力必须受到制约的前提下，保证权力的正当使用。对权力的操持和执行者进行一定约束是至关重要的。笔者认为，保证执法者的中立地位是问题解决的第一步乃至关键的一环节。因此，“与行政行为有利害关系的行政机关工作人员不得参与该行政行为的调查和决定”，这样的行政回避制度不得不受到重视。  

 今年湖南省政府推出的《湖南省行政程序规定》，突破了我国行政程序立法的空白，被称为行政机关“作茧自缚”式的革命，其第二十九条明确规定了回避制度。图书馆的一幕，使我重新认识到在熟人社会推行法治的艰难；回避制度，特别在行政程序中注入回避元素，让我们看到了法治的前景。

 

文敬峰，江西省委政法委公务员，中国政法大学法学硕士。

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/7/24