法学者须谨言慎行

 

□ 林 维 中国青年政治学院法律系教授

 

　　人大代表作为人民的代表，必须意识到自己的这一身份，谨言慎行，尤其在讨论法案过程中，应当冷静思考后做出成熟的答复，要知道这些言论可能会成为法院在解释、适用法律时的一个重要参考资料，成为普通民众了解法律真实意图的一个重要文献。 　　

 

　　19世纪初期，美国市场上的合法货币实际只有金银币，由于没有中央银行，所以也就只有地方银行发行的纸币。1816年国会通过建立了第二合众国银行（第一合众国银行在1791年成立，但是在1811年就被取消了特许）。但是各州州立银行视其为竞争对手，纷纷对其加以抵制，其中马里兰州议会要求，未经州立法机关核准特需的银行，每年必须向州交纳15000美元的营业税或者贴上印花，否则不得营业。但是1818年末，联邦银行巴尔的摩分行的出纳马卡洛按照事先安排，故意向该分行解付了一批未贴印花税的纸币，并开始流通。马里兰州即向地方法院控告马卡洛违反税法，法院判后者败诉并罚款100美元。马卡洛在联邦政府的支持下，上诉至马里兰州上诉法院，结果也是可想而知。但马卡洛要求上诉法院向联邦最高法院申请错案复审令，当时正对联邦政府同州政府之间的分权问题产生了很多争议，时任首席大法官的马歇尔当即同意复审。这就是美国宪政史上著名的马卡洛诉马里兰州案（McCulloch v· Maryland）。

　　暂且不讨论此案的具体过程，且说马里兰州的辩护律师即州总检察长路德·马丁，他本人曾经参加过1787年费城的制宪会议，因而在辩护中充分利用这一身份，认为必须遵从宪法制定者当时的解释，而这个解释就是制定者反对默示的权力，因此国会无权建立宪法没有授权的合众国银行。各州在批准讨论宪法时，都明确表示了“除了关税以外，州的征税权是绝对没有任何限制的”。为了证明自己的这一观点，他找出了当年弗吉尼亚批准宪法代表大会的类似观点。要命的问题是，这一观点恰恰就是当时的代表、现在作为首席大法官审理该案的马歇尔。虽然马歇尔所写的判决认定马里兰州败诉，但是马丁在技巧上确实高明。马歇尔告诉别人:“我很担心自己在批准宪法的辩论中说过蠢话，还好，它们不像我想象的那么糟。”

　　路德·马丁在 1787年 6月 9日 就参加了制宪会议，自始至终都是宪法的反对者，在费城会议上他积极发言，并且在 9月 4日 退场抵制，并极力阻止马里兰州批准联邦宪法。从这一立场看，马里兰州让他担任辩护律师是一件非常恰如其分的事情。而马歇尔并未参加制宪会议，他的发言只是弗吉尼亚州在 1789年 6月 26日 批准宪法前在议会的发言。因此两人发言的历史意义或者层次完全不同。但是由于宪法会议和国会只提出宪法条文和修正案，而由各州人民来通过，因此历来的正统做法是：竭尽全力从人民代表批准宪法条文和修正案的宪法会议和立法机关会议的发言及活动中寻求制宪者的意图。

　　1831年，麦迪逊在给一份朋友的信中就写道：“宪法解释中的另一个错误是过分重视起草宪法的会议意图……如果要在宪法之外寻求其含义，应该从使之生效并享有权威的各州宪法会议的代表中去寻求。”显然，按照这一逻辑，马歇尔在弗吉尼亚州议会上的发言可能较之马丁在制宪会议上的言论更能够反映宪法的真实意图。

　　新泽西州法院1958年的阐述最具有代表性：“宪法的效力不是来源于起草它的会议，而是来源于批准它的人民，他们的意图就是宪法意图。”也正是因此，联邦最高法院的法官经常在各州宪法会议的发言和活动中寻找解释宪法的指南。马歇尔的发言不仅仅在这一案件中被作为证据之一，1934年最高法院在解释未经同意外国政府不得对各州起诉的禁令中，也极为关注麦迪逊和马歇尔在弗吉尼亚宪法会议上的发言，并明确指出这就是宪法的含义。各州法院也经常裁定起草者的意图在某种程度上制约着宪法解释，批准宪法和修正案者的意图必须尊重。这也成为美国法院解释宪法过程中的一个原则，也是法院贯彻立法原意说的原则之一。

　　当然，我并不主张解释理论中的立法原意说。但是言及中国，人大代表作为人民的代表，必须意识到自己的这一身份，谨言慎行，尤其在讨论法案过程中，应当冷静思考后做出成熟的答复，要知道这些言论可能会成为法院在解释、适用法律时的一个重要参考资料，成为普通民众了解法律真实意图的一个重要文献。

　　但这一结论需要一个前提，即有关的资料应当公开。我们应当保留并且公开人大代表在各种人大会议上的发言，尤其是在常委会通过的立法中，更应当将整个立法过程中有关的讨论公开。我们不仅仅因为他们是作为立法机关的成员在发言，而不仅仅代表农民、工人或者知识分子。我们不仅仅是要知道法律规范的内容，还要知道当时立法成员为什么会做出这样的规定；我们不仅仅要知道规范包含了什么内容，还要知道它没有包含什么样的内容；我们不仅仅要知道人们为什么会同意这样的规定，更重要的是我们还应该知道人们为什么不同意这样的规定。

突然又想到另外一件事情，跟这有点类似。1914年，日本的大场茂 马 博士被任命为最高法院法官，但是一年后他就辞职并在东京从事律师工作。虽然真正的原因据说是因为大场茂马认为法院审查案件是不应该将预审时的检察官提交的供词笔录作为证据，因而得罪了当时的检察官平沼骐一郎，但是媒体报道的原因是因为大场“只是想以一个学者的身份对日本刑法的发展作些研究，并将它发表出来，作为一个民间的学者讲话可以不必多客气，而身为最高法院法官，发表自己的见解多少总有点顾及”。考虑到最高法院的司法权威身份，相关的言论自然有可能形成我所谓的准司法解释，而被下级法院所援用或者暗中参考，因而的确不应该在媒体上任意地对某一具体案件或者问题发表个人看法，尤其批评下级法院的判决更应慎重，以免司法的中立性受损。

 

来源：《法制资讯》2009年第2期

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/4/10