最高人民法院副院长江必新认为,制定行政基本法主要有如下理由:第一,行政程序法以行政程序为主要内容,单纯依靠行政程序法无法调整大量的实体问题;第二,从经验上说,行政基本法在历史上有过,而在有些国家和地区也做过,并且运作得还不错;第三,行政基本法的制定可以节省立法资源,有利于最经济地实现法制统一,有利于提升行政管理的有效性。
这些理由不无见地,指出了当下行政法治的一些缺憾,值得我们重视。笔者认为,制定行政基本法确有必要,但制定的时机可能还需商榷。
首先,行政法学的理论体系还未臻成熟。法典化是以理论的高度成熟和稳定为前提的,它要求行政法学形成一个结构严谨、层次分明、完整统一的理论体系,但这一前提目前还难言成立。
从世界范围来看,行政法学起步晚于民法学,其成熟度也不如民法学,若以民事法律的法典化来类推行政法律的法典化可能并不妥当。就域外经验来看,大陆法系国家法律体系中,部门法的法典化比较成功的主要是民法和刑法,而行政法的法典化则颇为罕见,这与行政法学理论体系不够成熟不无关系。
就中国的行政法学而言,由于先天准备不足,目前还主要处于对外国行政法学理论体系的引入、介绍和消化阶段,对许多本应属于本学科研究的重大问题还未充分展开甚至根本没有涉及。理论界对行政法的理论体系和基本范畴尚未形成充分共识,在某些概念的界限上甚至十分混乱,已经形成的一些通说则在应用中暴露出了诸多不足。
其次,缺乏充分的实践基础。实体性的法律问题本身就是最难以达成共识的,相关理论需要经历长时间的经验积累和试错验证,大陆法系民法和刑法的法典化无不是以这样的积累为基础的。然而,我国的行政法治实践显然还不足以提供这样的基础。
另外,我国的行政法治从横向来看也是不充分的,有的行政领域缺乏法律的治理,有的行政行为缺乏理论概括。因此,在实践经验不足的情况下,若遽然启动行政法律的法典化,有可能将一些似是而非的错误理论带入法典之中。
再次,实体问题适合法典化的并不多。行政法的实体问题在缺乏普遍与充分的共识的情况下,适合法典化的内容并不多。而从法典化的任务来看,其主要任务是将部门行政法或专门行政法的共有内容加以统一归并,但这些内容并不多。
以现行的几部主要的行政法律来说,《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》在实体问题上仅有少量的内容具有共通性,其他则大多是本领域的专门事项。换言之,现有的行政法律还没有为行政基本法提供充足的参考素材。