关键词:中国的宪法学研究 中国宪法学研究 体 用
晚近,在中国宪法学界发生的两个现象颇值得关注:一是学者围绕政治宪法学与规范宪法学展开了争论[①],二是学者对宪法学教材与教学方法进行了讨论与设计[②]。这两个方面的争论与讨论实际上都牵涉到一个核心问题,即中国的宪法学[③]的“体”与“用”[④]:政治宪法学与规范宪法学之争事实上是宪法学研究的“体用”之争,而宪法教材与教学方法的讨论则是宪法教学实践层面的“体用”考量。关于中国宪法学的“体”与“用”的争论与讨论是中国的宪法学研究“体”与“用”问题的一个部分,这种争论与讨论既反映了中国宪法学研究的多样化趋势,也显现出中国宪法学研究所存在的问题。依照
然而,中国宪法学研究并不能脱离外国宪法学、比较宪法学的研究而孤立、封闭地展开,所以,若要清晰地解释中国宪法学研究中所存在的“体用”问题,就需要将之置于更为宽广的领域,在对中国的宪法学“体用”问题的阐释过程之中去谋划中国宪法学研究“体”的确立与“用”的选择,因为中国的宪法学研究的“体用”现状与存在的问题势必影响甚至决定了中国宪法学研究“体”的确立与“用”的选择。因此,从宏观层面去检讨中国的宪法学研究所存在的问题就是一个不能省却的环节。在揭示中国的宪法学研究所存在的问题时,研究路向与学术资源一定是多元的,在本文中,笔者仅以“体”与“用”为依托且以“体“为主要展开讨论与解释。
一、问题:中国的宪法学研究之“体”的杂糅与缺失
中国的宪法学研究“体”的杂糅是指在大多数中国的宪法学研究中,并没有依据宪法的特质与国别类型将宪法研究对象、研究的(理论)依托、研究目的与研究意义做出清晰的区分,而是混溶在一起,最终导致“你不是你、我不是我”的杂乱状态;“体”的缺失是指在中国的宪法学研究中,遗漏了一些国家的宪法问题研究,导致了中国的宪法学研究“体”的残缺不全。
中国的宪法学研究“体”的杂糅与缺失体现在多个方面,不可能一网打尽,但以下三点尤为值得强调:
第一,普世与科学的宪法学追求同宪法个性多样化的矛盾。在中国的宪法学研究中,存在着一种追求宪法研究与解释的普世化与科学化倾向,从而企图在最为一般的意义上阐释宪法问题。比如
支持上述判断的实例众多,这里仅举一例加以佐证与说明。
第二,外国宪法学研究之“体”的单薄与缺失。从中国的宪法学研究表象来看,对西方宪法的研究可谓轰轰烈烈,但这并不意味着中国的宪法学研究“体”之一就达到了厚重程度。从既有研究成果来看,或许恰恰说明了“体”的单薄。表现之一是对西方宪法的研究译介多、著述少。译介西方宪法学作品的意义十分巨大,不容否定,但这种意义不能拔升到“其意义无论怎样强调都不过分”的程度,因为译介只是对西方知识的接引而不是思想的创生。作为知识的西方宪法理论与制度实践之所以重要,是因为宪法学是知识之学;而仅有知识之学恰恰说明中国的宪法学研究之“体”的单薄,因为宪法学更是思想之学,思想之学不能靠接引,而只能靠创造。在此,不妨照抄
虽然知识(knowledge)与思想(intellectual、thought、idea)很难截然分开,知识往往还是思想的载体,但两者仍然有区别。从本文的意义上来说,最重要的是,思想是原创性的、主动的、能动性的,相对知识而言它更为鲜活、动态、开放,它是主体针对某些实践问题或理论问题,或者物质领域或思维领域所进行的分析、推理、演绎等思维活动及其结果;而知识主要是“习得的”、被动的、工具性的,相对思想而言它比较确定、静态与封闭,它是思想的载体,或者人们对他人思想或者人类的某些经验、做法的归纳、整理、记录的结果。比如说,作为法理学家的哈特有着深邃的思想,而作为哈特的研究者,通过对哈特法律思想的阅读、整理、归纳,笔者可以掌握这种思想;但在这种情况下,只能说笔者拥有的是关于哈特法律思想的知识,而不能说笔者因此也具有了自己的法律思想;然而,一旦笔者基于哈特所欲解决的那些法学根本命题也进行了自己的思考、分析,并能够基于自己的思考与分析对哈特的思想作出自己的肯定或批评,捍卫或否定以及修正甚至重构,对哈特所欲解决的问题也提出了自己的见解,并且这些都言之有据、持之有故、论证精当,那么,就可以说笔者也具有了自己的法律思想。从这个意义上讲,知识不过是对思想的记录,是“死”的,即便读书再多,学富五车,没有思想也只能是“两脚书柜”;而思想则是直涉问题的原创性思维活动及结果,它是“活的”,是人们对物质领域或思想领域的原创性探索。[⑨]
表现之二是国别宪法学研究之“体”的虚化。中国的宪法学研究在处理西方宪法问题时,习惯整体性思维,往往在“西方”这一语词下对各个国别的宪法(学)做出总结、提炼与想象,建构共性,这样原本多样化的“西方”就转变为一体化的“西方”,一体化的“西方”虽然来到了中国,成为了中国的宪法学研究之“体”,但多样化的西方却在丢失,因而在学术研究中也难见诸如英国宪法学、法国宪法学、德国宪法学、日本宪法学、韩国宪法学这样专门性与思想性的研究。如果对此做出延展性评价,似乎整个中国法学研究都存在这样的问题,正如
表现之三是所谓发展中国家宪法学的研究近乎空白。密集关注西方宪法学有历史与思想上的缘由,当可给予理解,但从中国的宪法学研究之“体”的完整性角度来看,仍然有理由关注非西方的发展中国家的宪法(学)。如从实用角度考虑,可能恰恰是这些国家的状况与中国相类似,这些国家的宪法理论与宪法实践更会对中国问题产生启示,即或是失败的启示。笔者在中国期刊网以“宪法”为关键词搜索,到2011年12月30日,共有宪法学术论文61049篇,而研究发展中国家宪法的论文只有52篇,其中,有关印尼的4篇、泰国的21篇、越南的2篇、朝鲜的2篇、以色列的1篇、埃及的6篇、巴基斯坦的4篇、古巴的2篇、巴西的10篇。这种情形或许可以说明对发展中国家宪法研究的薄弱甚至空白。
第三,比较宪法学的研究还处于低水平的罗列状态。比较宪法学研究应该是在国别或特定区域宪法学研究的基础上,以寻找共性或厘清差异为基本目标,通过恰当的标准对两个以上政治实体的宪法理论、宪法制度与宪法实践所做的比较研究。就共性寻找而言,其主要目的是要总结规律,这种规律或许就是普世性的,从而成为各国宪法应该恪守的标准或制度设计底线;就差异厘清而言,其主要目的是在阐释各国宪法的特性与个性,这种特性与个性或许就是民族性的、地方性的,这实际上是在提示:尽管这些充满个性与特性的制度与实施方式在本国效能良好,如果他国欲移植或嫁接,虽说并非不可能或不可行,但一定要审慎冥思,否则极有可能南橘北枳。笔者给本科生讲授《宪法学》时,常用这样的例子:假设一位中国营养学家到美国考察,发现美国人的健康是因为吃牛肉,转而就给中国人开出吃牛肉的营养方子,那么他就是“牛肉贩子”;如果这位营养学家对“美国人吃牛肉而获得健康”这一现象进行分析、挖掘,获得了“人若通过饮食获得健康,就必须吃与其人种相适应的食品”,转而比较分析中国人的人种特点,发现羊肉与中国人的人种状况相适应,进而开出吃羊肉的营养方子,他就是一位真正的营养学家。如果这个例子能够说明问题,那么就可推知比较宪法学研究在中国的宪法学研究中所具有的非常特殊的地位,其对中国宪法学发展与成熟的促进作用也就不言而喻。可遗憾的是,迄今为止,在中国的宪法学研究中,还没有一部这样的学术作品,有的只是对各国别宪法制度与宪法实践的罗列。
中国的宪法学研究在“体”的层面所存在的问题,对中国的宪法学研究消极影响甚大:这种情形既可能左右着中国宪法学者的用力方向与研究效果,更为严重的是,由于中国的宪法学研究之体所存在的混乱与缺失,给宪法(学)的受众(尤其是法科学生)传递的就是片面而非整全、杂乱而非系统的知识,再加之宪法思想之“体”的单薄,就会造就一批批片面、激进的宪法(学)愤青,就会导致“谋全局不得、划局部过激”的恶性效果。所以,针对问题提出解决对策已经刻不容缓。
二、对策:中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较
中国的宪法学研究之“体”所存在的问题,已经给宪法学教学实践带来了麻烦,相关学者也已经在寻找各种方法试图化解这些麻烦。比如
《宪法学》教学的麻烦,主要不是教学方式的问题,而是教学内容的选择问题。教学内容的选择之所以存在问题,是因为宪法学教材在内容上存在“体”的交织、混溶与繁复,而宪法学教材之所以如此不堪,归根结底来自于中国的宪法学研究之“体”的杂糅与混乱。笔者曾经指出,中国宪法教材的编著体例模式与宪法主题的展开,既标志着中国宪法理论与制度研究的整体水平与深入程度,也直接影响着中国宪法教材的受众(包括大学课堂的法科学生与其他相关群体)对中国宪法问题的认知、意识以及对相关宪法问题的判断走向。因此,在不触动或改造中国的宪法学研究之“体”的情形下,无论是教学方式的改革,还是教学内容的精心又无奈的选择,都只能是权宜之计,也必然于事无补。
实际上,对中国的宪法学研究之“体”所存在问题的揭示,已经蕴含了解决之道。对解决对策的讨论也依然在三个层面展开,即中国的宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较。
中国的宪法学研究之“体”的区隔。对“体”的区隔,首先体现在中外(尤其是中西)宪法研究主题的分离,分离的原因是现在的杂糅。对于中西宪法主题的杂糅,曾经是法学本科生的
对“体”的区隔,其次体现在知识之体与思想之体的分离,分离的原因在于两者存在极大的差异。宪法学所展开的知识研究,主要目的是就宪法理论、宪法制度与宪法实施的属性、结构与运行方式等“是”的层面问题做出的描述、解释与分析,这种研究大都将研究对象客观化与客体化,所以宪法知识学研究的最大贡献在于知识与信息的累积,主要表现就是“我知道的多”,但知识量的增加并不必然意味着思想的产生,思想的创生需要知识生产主体在知识的基础上进行自己的思考,需要将知识中蕴含的一般原理与机理挖掘、提炼与抽象出来,需要将原理与机理置放在所欲解决的理论问题与实践问题坐落的时空背景与逻辑脉络之下,进行有的放矢地连接、转换与再造,这样宪法思想才可能产生,宪法的思想之学才会形成。区分宪法学研究中知识之学与思想之学的一个重要目的是,如果研究者仅仅处于知识之学的层次,就没有资格对相关问题尤其是本国问题提出或设计种类繁多的解决对策,而只有研究者上升到思想之学的层次,才有资格谋划问题的解决之道。比如:如果宪法学者以人权为研究标准与基点,认为人人都应该享有平等的财产权尤其是所有权,这种认识成果就是思想性知识,如果以这种思想性知识为依据,就径直认为中国农民恰恰需要成为土地所有者,则是知识对思想的僭越,因为这中间缺乏对权利原理的揭示与提炼,更缺乏对中国农地权利时空背景与农民权利保障问题逻辑脉络的梳理。对这里所提及的思想性知识更需要慎思与警惕,因为知识中蕴含的思想如果缺乏真正的思想性就更具“破坏力”,如身为耶
对“体”的区隔,最后体现在宪法研究之“体”与之“用”的分离与主次关系的确立。在逻辑上,中国的宪法学研究的“体”与“用”能够独立存在,不能以“体”代“用”,也不能以“用”代“体”。这样,对于宪法研究的方法当然可以独立地加以构思,使之不断地丰富,同时在方法论体系的构造中,也可以因学者的偏好不同对某个方法有所偏爱,比如宪法规范分析的方法。方法的独立与方法论的构造的核心目的在于使得研究宪法之“体”的武库更加丰富,使得研究者有更多的手段可供选择与应用,在这个意义上,方法与方法论相对于宪法研究之“体”而言又具有了从属性,即方法必须与研究对象相契合,方法的建构与选择必须以“体”为依据。如果说宪法学具有独立性,恰恰是因为宪法学的某些研究对象具有独立性,而不是因为宪法学研究方法具有独立性,进一步说,宪法学研究的独特不在于研究方法的独特,而是宪法学者通过恰当方法在“体”的层面上所贡献的知识与思想的独特与不可替代,反过来说,宪法学研究如果淡化甚至忽略了宪法研究知识与思想的贡献,而仅仅在方法上绞尽脑汁,是舍本逐末之举,是在玩弄雕虫小技。
中国的宪法学研究之“体”的细化。如果说中国的宪法学研究之“体”的区隔是为了解决中国的宪法学研究的方向问题,那么中国的宪法学研究之“体”的细化则是解决研究内容的丰富性与研究程度的深入性问题,或者说,衡量中国的宪法学研究是否成熟,主要有两个标准,即研究内容的丰富与研究程度的深入,这两个标准都要求宪法学研究之“体”的细化。
就研究内容的丰富性而言,首先需要克服中国宪法学者试图建构统一宪法学的学术冲动与学术野心,而是要老老实实、本本分分地研习各个国家的宪法理论、宪法制度与宪法实践。在这个意义上,才能发现国别宪法学研究的重要性,才能真切地理解那些留学他国的宪法学子的重要性。进而言之,中国的宪法学研究的发达需要依赖国别宪法学研究的精细化,在此,不需要反对国别宪法学或“留学国别主义”,反而需要提倡国别宪法学或“留学国别主义”,因为只有国别宪法学研究才能为中国的宪法学研究提供丰富的知识养料,才能为形成中国的宪法学的思想之学提供思考的素材。比如说,如果留学德国,就应该对德国的宪法理论、宪法制度与宪法实践做出通透性的学术研究,展示德国宪法的全貌;如果留学日本,也应该对日本的宪法理论、宪法制度与宪法实践做出通透性的学术研究,展示日本宪法的全貌。但目前的情况是,留学回国的学者依据国外的宪法学知识或凭借对国外某个(些)宪法学者思想的偏好径直就中国宪法及学术研究说三道四,以致于出现了如
就研究程度的深入性而言,就是要在国别宪法学研究的基础上进行专题性研究,这是以一国宪法学为依托的另一种意义的“体”的细化。这种专题性研究不是挂着所谓“宪法学专题研究”招牌的混合型的专题研究,而是在一国宪法学通透性研究基础上的具体、单一的专题性研究,总体包括一国宪法理论专题研究、宪法制度专题研究与宪法实施专题研究,每个专题研究还可以继续加以细分。比如就宪法基础理论而言,主要包括宪法的产生与发展、宪法的概念与本质、宪法的特点与类型、宪法的原则与作用、宪法的制定与修改、宪法的结构与内容、宪法的解释与效力、宪法的公布与实施等等,其中也应该包括该国的宪法哲学,因此特定的宪法哲学家的思想也应得到关注。比如:要研究德国宪法基本理论,除了要关注拉班德、耶律内克,还要关注“令人恼怒”的卡尔•施密特。关注施密特,首先要对其复杂的理论体系进行详尽深透的专题研究,否则,无论是对施密特的肯定性借鉴还是对施密特的断然否定,都一定是片面与武断的,任何在面对法科本科学生的宪法学课堂对施密特的夸赞或否定也都可能有失严谨,夸赞可能导致学生对施密特无反思的仰慕,否定也可能使学生放弃对施密特的理性探寻。
中国的宪法学研究之“体”的比较。中国的宪法学研究之“体”的区隔与细化能够为获得具体、单一国家的宪法(学)知识创造条件,但毋须讳言的是,在各个国家的宪法(学)之间都可能会存在着互相影响的情形,这样就需要在宪法学研究之“体”的区隔与细化基础上,比较这些“体”的共性与差异,比较的目的一如前述。中国的宪法学研究之“体”的比较,可以在两个层面展开:其一,以国别为核心的比较研究;其二,以法系为核心的比较研究。在国别比较层面,可以以任何一个国家为核心而进行两个或两个以上国家的宪法(学)比较,如德法比较、德日意比较,这种比较还是一种微观层面的比较研究;法系比较层面的比较可在大陆法系与英美法系之间展开,也可以在社会主义法系与大陆法系或英美法系之间展开,当然也可在三者之间同时展开,这种比较较之于国别比较更为宏阔。这里需要简略强调的是比较的路向与效果问题。笔者在前文已经指出,目前在中国的宪法学研究中,没有一部真正的比较宪法学著作,核心依据是既有的比较研究是罗列而不是比较,导致这种比较研究缺失的学术原因是缺乏比较框架。在比较框架的建构上,马克斯•韦伯理想类型的启发意义甚大;在应用上,达玛什卡的《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》堪称典范。达玛什卡以“政府的组织结构”为视角,将权力组织区分为科层式理想型与协作式理想型两种,这样就获得了科层型官僚制下的法律程序与协作型官僚制下的法律程序;以“政府的职能”为视角,将国家区分为回应型国家与能动型国家,这样就获得了纠纷解决型法律程序与政策实施型法律程序。这种关于法律程序的理想类型建构,不仅逻辑清晰,而且解释力充分,对中国的宪法学比较研究具有相当的启发与借鉴意义。而在中国的宪法学比较研究中,不仅缺乏韦伯式的理想类型建构,而且也缺乏达玛什卡式的学术尝试,有的只是平面化的罗列与堆砌。
中国的宪法学研究之“体”的比较研究,不仅在于获得整全性的宪法(学)知识,也不仅在于为形成中国的宪法学思想之学奠定基础,可能更在于形成真正的宪法学原理。这种宪法学原理是在中外宪法学研究之“体”的区隔、细化与比较的基础上,通过对宪法(学)共性的极度抽象与提炼而形成的,是对世界各国的宪法(学)共性的高度概括,因此其既有别
三、决断:中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择
在中国宪法学界,有些学者对“决断”一词颇为神经过敏,仿佛“决断”只与施密特相联,其实,作为一介知识分子,仅凭施密特的“政治决断”或政治概念中的“敌友划分”或“绝对意义的宪法”与“相对意义的宪法”的两分并不能成就纳粹的“第三帝国”,若非要如此执着地认为,也未免高估了宪法学家的力量。事实上,小到个体中到团体大到国家,每时每刻不都在“决断”吗?选择是一种决断,规划也是一种决断。之所以要选择,是因为面前有多种方案或道路,需要择其一或加以综合;之所以需要规划,是因为“此在”有千般问题、万种困境,从而需要通过规划达致问题与困境获得纾解或化解的“彼在”。
中国宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择,可以从“事实”、“文本”与“理论建构”三个层面递进展开论证。
中国宪法学研究首先要研究“事实”,其主要包括两个方面,即中国宪法的政治经验事实与社会经验事实。中国宪法学者有义务阐释一个真实的中国宪法世界,这种真实首先是一种生活的、经验的真实,在某种意义上就是一种存在论的真实。对中国真实的宪法世界的刻画与描述至少可以从两个角度展开。其一,从中国宪法的政治性与意识形态出发,以宪法哲学与政治哲学为学术理据,对中国宪法是什么做出回答。在这种描述过程中,其关注的核心与其说是中国宪法,不如说是中国的政治主权与意识形态。
尽管对中国宪法的政治性与生存性阐释可能由于缺少宪法规范的成分,导致政治的凸显与宪政规范意涵的塌陷,从而会招致学者的批评,但对于中国宪政建设来说,从宪法哲学与政治哲学的角度解释中国宪法坐落的政治与意识形态背景,既能够明了中国宪法的时空定位,又能够为真实解释中国宪法文本提供基本的目的导向,所以,这种对中国宪法政治真实性的挖掘是中国宪法研究内容不可或缺的部分。当然,这部分真实性研究是多种学科的交汇领域,那种规范宪法学与宪法解释学的研究方法会受到挤压,但政治宪法学却大有可为,因为政治宪法学既关注政治(诸如制宪权)又关注宪法,这样,一方面能够为目前的中国政治研究贡献宪法维度,另一方面也能为常态的规范宪法学的研究贡献政治的视角,最终达到政治与宪法的融合。一如
尽管对中国宪法的社会学实证研究发现了真实的中国政治运行机制与准则,也凸显了中国宪法中“显形宪法”与“隐形宪法”的矛盾,但也可能导致“对于那种‘隐形宪法’,究竟应该是从现行宪法之外的维度去直接确认它,还是从‘显形宪法’的框架内部、从立宪主义的立场去捕捉它”的诘问。即或这种诘问具有中国宪法文本上的合理性,也不能否认对中国宪法的社会学研究意义,因为这种研究一方面能够展现真实有效的中国宪法规则,从而刻画出一幅真实的社会学或法社会学意义的中国宪法世界,另一方面也为规范宪法学研究输送了大量需要解释的问题,其中一个核心问题是中国宪法中的“显形宪法”为什么在真实的生活中没有发挥应有的效力或缺乏实效性。在这个意义上,对中国宪法的社会学研究也是在确立中国宪法学研究之“体”,而研究之“用”则社会学与法社会学的各种方法,这也是中国宪法学研究之“用”的选择。实际上,政治宪法学与宪法社会学都能够对规范宪法学有所贡献:政治宪法学是在解决规范宪法学发挥作用的现实与学理的基础与前提,或者说,政治宪法学试图通过解决非常政治中的政治与宪法的良性关系从而为日常政治奠定基础,在日常政治的基础上,规范宪法学才能从容地以其宪法解释的智慧与方法来框范各类宪法关系主体的各种行为边界,在谨守宪法规范的基础上,各类宪法关系主体也才能“自由”地安顿其生命的伦理价值与意义;宪法社会学是在为规范宪法学激活中国宪法提供实证意义的素材与养料,既然规范宪法学的研究目的之一是要将“中国宪法最终修成正果,成为实至名归的规范宪法”,同时认为,在所谓的那种“规范宪法”瓜熟蒂落之前,宪法规范的变动是不可避免的,虽说在正常的政治形势下,施密特所言的宪法的废弃、宪法的排除、宪法的取消以及宪法的停止这些宪法变动的状态均不会在中国出现,但可以想见,宪法的变迁与宪法的修改则必然构成今后中国宪法规范变动的两个重要形态,那么“如何变迁”以及“修改什么”就需要相应的政治生活加以指示,而宪法社会学的隐形宪法研究可能就是一种重要的指示或提示,也因此会为宪法变迁与宪法修改提供具体的有效性素材。
可见,作为中国宪法学研究之“体”的关于中国宪法政治性与社会性“事实”的描述与解释,在中国宪法学研究中居于前提性地位,这种前提性地位不仅是逻辑的,更是实质的。为了准确解释中国宪法的“事实”,所采用的研究方法(即中国宪法研究之“用”)也是开放的、多元的,即政治学、社会学、伦理学、经济学等学科的研究方法都能够在这个问题领域得到应用。在这种多学科的交汇点上,如果要谈论“独特”的话,首先不是方法的独特,而是贡献的独特,或者更直白地说,如果宪法学研究欲图有所贡献,凭借的不是什么规范研究的方法,而是抢占先机地在知识与思想层面做出卓越的学术贡献,这就需要宪法学者首先超越学科界限与打破学科壁垒,成为百科全书式的学者(知识)与具有穿透力、前瞻性的宪法学家(思想)。在这个意义上,作为政治宪法学代表学者之一
所谓中国宪法文本研究,主要包括两个方面的内容,即中国宪法文本的规范性研究与中国宪法文本的实效性研究,限于文章篇幅,这里只对前者展开简略解析。对中国宪法文本研究的目的之一是要阐释一个真实的中国宪法规范世界,而要完成这一任务,其前提是要对中国宪法的诸多特质给予准确揭示与解释,其主要内容包括:其一,中国宪法的性质究竟是什么?中国宪法性质的内容至少应该包含中国宪法内含的价值、中国宪法文本的特质两个方面。其二,中国宪法规定了怎样的主权架构?研究中国宪法的主权架构,除了描述通常意义的以人民代表大会为核心的“一府两院”,还必须关照宪法序言中所规定的执政党、统一战线与人民政协,因为它们也是为宪法文本所规定的。其三,中国宪法渊源与宪法形式究竟包含哪些种类?宪法渊源同宪法形式究竟是什么关系,或者说,不同的宪法渊源组合对宪法形式的效力与实施究竟有何影响,反之,宪法形式本身所具有的特质又会对宪法渊源有何选择与过滤?其四,中国宪法权利的意涵是什么,有哪些类别,形成了怎样的宪法权利体系,具有怎样的保障与实现方式?其五,中国宪法文本中究竟规定了怎样的宪法监督制度?在既有的宪法规定中,除了以人民代表大会为主体的宪法监督外,是否存在以执政党为核心的宪法监督制度?如果存在,这两种类型的宪法监督制度具有怎样的关系,为什么会有这样的关系?在现存的宪法监督制度中,是否隐含着中国式的违宪审查制度?如果存在,这种违宪审查制度的特色是什么,缺陷是什么,是否具有规范化以至获得实效的契机?
这里所罗列的问题虽不全面,却极为根本。无论是宪法解释学还是规范宪法学,都必须就这些问题做出明确回答,由此才能奠定关于中国宪法知识之学的基础,也只有在中国宪法知识学的基础上,中国宪法的思想之学才有可能形成。进而言之,只有依凭中国宪法的知识与思想之学,宪法解释学才能在学术上对中国政治生活中的各种宪法现象做出恰当的解释与评价,规范宪法学才能为激活中国宪法进而为中国宪法的规范化做出相应的学术贡献。但从目前的研究状况来看,宪法解释学对于中国宪法文本的解释还是有选择的,或者说,对中国宪法文本进行了切割式研究,主要关注中国宪法文本中的公民基本权利与国家机构,而对中国宪法序言与宪法总纲的文本解释还显匮乏,这样就不能形成关于中国宪法文本的整全性知识,笔者将这种状况称之为“碎片化研究”;规范宪法学的研究指向更多是在致力于规范分析方法独特内涵与作用的建构与阐释,正如规范宪法学的代表性学者
对于规范宪法学的“方法论偏好”而言,本身无可厚非,但欲使规范宪法学研究方法获得证立,还需要对规范宪法学研究方法的内涵、问题意识做出清晰的阐述与交代,还需要通过对中国宪法相关问题的规范化解释来展示规范宪法学研究方法的恰切性与方法的魅力,更需要对规范宪法学研究方法所依托的时代背景做出宏观上的判定。前者是有关规范宪法学本体问题,后者是规范宪法学存在的宏观场域问题;前者是“内部性”问题,后者是“外部性”问题;前者是“规范性”问题,后者是“实效性”问题。而对于政治宪法学与规范宪法学的争论与分歧来看,根本症结在于对“我们处于什么时代”具有不同的判定:政治宪法学虽然没有直言或者竭力回避当下中国仍处于革命时代的判断,但在其字里行间却不难发现它的判断是,我们尚处于革命时代、非常时刻,或者说处于尚待“反革命”的时代,亟待转向平常时刻的时刻;规范宪法学的判断则相反,其理论的出发点就是以我们处于平常时刻,而绝不是纯粹的非常时刻为预设,诸多事件可在平常时刻的框架中处理,因此倡导围绕文本、围绕规范形成思想。由此看来,政治宪法学与规范宪法学之间的争论是由“外部性”问题而引发的,是由对中国究竟处于怎样时代的不同认识所导致的,所以,政治宪法学与规范宪法学的争鸣主要不是关于本体问题的争鸣,而是对中国现时代性质的认定分歧。因而,
无论是对中国宪法的“事实”发现,还是对中国宪法文本的规范性阐释,一个核心目的就是要为中国宪政建设贡献知识与思想,如果这些知识与思想不应是碎片化的而应是体系性的,就需要相应的中国宪法理论作为体系化的工具;如果这些知识与思想应具有针对性与建设性,就需要相应的问题作为目标与载体,其中,中国宪政建设目标或可是重大问题之一。这就涉及了中国宪法学研究的理论构建问题。
就中国宪法学研究的“理论建构”来说,核心问题有二:一是中国宪政建设目标的设定,二是中国宪法学理论体系的建构。对于中国法学研究总体而言,关于理念、方法与进路的讨论甚多,但对中国法治建设目标的规划却付之阙如,中国宪法研究中也缺乏关于中国宪政建设目标的提炼与设定,这实际上是中国宪法学研究之“体”的重大缺失,也正因为存在着中国宪政建设目标的空白,才使得中国宪法学界对于晚近思想文化学界所发生的关于“儒家宪政主义”的争论无力做出回应,也不能做出中国宪法学者应有的学术贡献。而在笔者看来,不论是以
之所以强调中国宪法“理论建构”的重要性,是因为只有中国宪政建设目标在学理上得以明确,我们才能选择与使用相应的研究方法,这也是笔者反复强调的宪法研究的“体用”关系;只有建构了中国宪法理论体系,才能在学理上认清中国宪法的基本特质,才能对中国宪法文本做出整全性的解释,以及明了中国宪法文本中不同部分所居的地位、作用以及相互关系;只有在上述问题获得确定解释后,才能大致归纳中国宪法学的各种研究方法,才能在中国所处的时代背景下,对各种研究方法的适用范围与方法的优先性做出安排与排序。笔者曾依据中国宪法文本、中国宪法实施实际、百余年中国宪政建设的历史脉络以及西方国家的宪政经验,将中国宪法依次假定为政治法、社会规范与法律,并认为中国宪法实施在逻辑上将是一个从政治共识到社会公识再到法律通识的渐进过程,其中,关于宪法的政治共识是宪法实施的基本前提,在形成政治共识的基础上,就宪法实施的方式与违宪法律不得实施的类型形成基本的社会公识,社会公识既是对政治共识的社会认同,也是对宪法精神与相关规范的社会认可与遵奉,在政治共识与社会公识的基础上,有关宪法实施的法律通识才能发挥相应的制度作用。这三个维度之间的顺序在逻辑上是不可逆转的,尽管在政治共识与社会公识之间可能会相互影响与相互渗透。尽管这是针对中国宪法实施研究所做出的多元假定,但似乎对中国宪法的整体研究也可适用。
由此,把中国宪法学研究纳入到中国的宪法学研究的“体”与“用”宏观场景之中,以政治宪法学与规范宪法学之争为契机,针对中国宪法学研究的“体”与“用”做出归总已经具备了相应的条件。中国宪法学研究之体包括“事实”之体、“文本”之体与“理论”之体:“事实”之体在于中国宪法政治与社会意义的经验性与真实性问题,“文本”之体在于中国宪法规范意义的真实性问题,“理论”之体在于学理上的对中国宪政建设目标的设定与中国宪法理论体系的建构。针对这三类研究之“体”,依托对中国宪法的三维假定及逻辑顺序,或可对中国宪法学研究之“用”做出如下选择与规划:相对于“事实”之体与中国宪法的政治法、社会规范的假定,其“用”包括政治学方法、政治哲学方法、政治宪法学方法、社会学方法、法社会学方法,其间各种方法没有高下之分与优先之别,端赖学者的立场与偏好来加以取舍;相对于“文本”之体与中国宪法的政治法、法律的假定,其“用”包括政治宪法学方法与宪法解释学方法,如果解释的对象是中国宪法整个文本,就要坚持宪法解释学方法的优先性,如果要对中国宪法文本进行局部解释,那么若解释对象是“宪法序言”与“宪法总纲”,就要坚持政治宪法学方法的优先性,若解释对象是“公民基本权利与义务”与“国家机构”,就要坚持宪法解释学方法与规范宪法学方法的优先性,同时辅之以政治宪法学方法;相对于“理论”之体与中国宪法的三维假定,可以从任何一个维度展开,从而选择相应的方法。总而言之,政治宪法学方法、宪法社会学方法与宪法解释学或规范宪法学方法理应并存,相互补充,至于何种研究方法具有优先性,则必须以中国宪法学研究之“体”的确定与阐释为前提与基础。针对中国的宪法学教学实践所存在的困惑而做的规划是:首先,在教学内容的选择上必须坚持中外分开、国别分开;其次,在宪法学教材编写上,也要依具体国家分别操作;再次,在课程设置上,应以《宪法学概论》与《中国宪法》为必修课,以相应国别的《宪法学》与《比较宪法学》为选修课;最后,至于教学方法与教学方式,可因教师个体的知识累积与偏好相对自由地选择,不可整齐划一。这就是笔者对中国宪法学研究之“体”与“用”的学术决断,而这种决断是以中国的宪法学研究之“体”的确立与“用”的选择为宏阔背景所做出的。无论笔者对中国的宪法学研究的“体用”的内涵解释与选择是否准确与精当,但做出这样的结论似乎并不突然与唐突:只有对“体”与“用”做出果决的选择与安排,才会使中国的宪法学研究克服以往所存在的弊病,进而走向一个新的阶段。
四、展望:走向以“体”拓“用”的宪法学研究新阶段
冯军研究员认为,当中国以一种开放但不同于西方的方法取得成功之后,公法学不可能以西方公法学现成的知识体系来解释中国复杂的公法现象并为解决中国独特的公法问题提供科学、理性的答案。公法学以对西方公法学的“跟随式”研究为主流的研究范式又将面临一次重大转型。这一转型是历史性的,在新的发展阶段,公法学仍会继续对西方开放,大量运用比较材料做公法研究的“偏好”短期内还不会有显著变化,但是公法学者对西方公法与公法学、对自身的公法传统与公法资源不会再采取“厚此薄彼”的态度,而将趋于理性。中国公法学依靠“对外开放”实现了对自己原有知识体系的创新,现代中国公法学已经走到了需要对它的“老师”――西方公法学创新的阶段。实现这一目标的路径只有一个,即公法学须将研究的重点由“跟随西方”转为深挖中国公法的本土资源。尽管“本土资源”究竟是什么,还具有极大的讨论空间,对本土资源这种研究范式也大有深究与讨论的必要,但中国公法学回到中国场景,以中国人自己的学术眼光挖掘问题、拓展研究方法进而对众多复杂的公法理论问题与实践需求展开学术作业,就应该是这一两代中国公法学人的学术义务与学术使命。中国的宪法学研究亦当如此。
对于中国的宪法学研究转型,笔者概括为以“体”拓“用”,其基本意涵大致为:
第一,从“方法论偏好”向“问题偏好”的转型。虽然方法与方法论在宪法学研究中作用巨大,因为没有恰当的研究方法,就会极大地影响问题的研究效果,缺少方法论的自觉,也会使得问题阐述凌乱从而导致论证逻辑性的丧失。但是,方法相对于问题,其毕竟只是研究的手段与工具,在这个意义上,笔者坚持认为方法与方法论具有从属性,因而对方法与方法论讨论与争鸣必须以所研究的问题为依托,或者说,只有“真”问题被挖掘与提炼出来,方法与方法论的论争才具有意义,否则极有可能形成“方法”与“问题”的交锋,这种交锋或许很热闹,但其实质乃为虚假的交战,可能连“关公战秦琼”的程度都未达到。比如,
第二,从“知识之学”向“思想之学”的转型。
第三,从“外部观察”向“内在体认”的转型。“外部观察”是一种知识形态的关注,观察对象往往是客体化的,对于客体化的对象,学者最为擅长的是运“思”,基本手段或方法就是诸如归纳、演绎等手法,但由于“想”这种主体性成分的不足甚或丢失,所获得的极有可能是知识的教条,而不是思想的果实。这里要特别指出的是,某些学者所极力宣扬的宪法教义学的立场与态度。在这些学者解释中,往往将宪法同《圣经》等宗教典籍相提并论,这种比附可能适合于宗教信仰坚定的人群或种族,因为其中有内在的超验体认作为保证,但对于将现世与来世混为一体并且更重视俗世生活的大部分中国人而言,也许并不恰当。因此,这种比附与就是外部的、知识性的,而不是内在的、思想性的。另外,对于主张将中国宪法奉为教义的学术态度,笔者也心存怀疑,即“真假”难辨:所谓“真”,应该是发自心底地地认同与遵奉,这就需要个人或族群的生命意义体验与体认作为后盾,这也就是所谓的“内在体认”;所谓“假”,或许仅仅是一种学术研究上的假定,是一种便宜的考虑,也就会有各种功利性因素参与其间,这也就是所谓的“外部观察”,这样的教义学态度必然会具有极大的不确定性。当然,如果要使中国宪法与中国人的意义体认与意义追求相契合,在学理上必须坚持“中国宪法是教义”,但与相关学者不同的是,为了真正达到“中国宪法是教义”的目标,就必须由中国人以自身的内在体认来为中国宪法“赋值”,由中国人的内在确信作为保障。这就需要在学理上研究中国人究竟接受与奉行怎样的规则观。晚近如