“宪法学与社会法学的学术对话”研讨会会议记录
“宪法学与社会法学的学术对话”研讨会会议记录
时间：2007-12-29
地点：明德法学楼601
记录员：郑壹 舒建君 樊蕾
莫于川：各位老师各位同学大家好，欢迎大家在周末抽空来参加会议，我代表主办方欢迎大家来参加本次“宪法学与社会法学的学术对话――宪法与社会建设”学术研讨会。首先，有请林嘉教授做个介绍。
林嘉教授和莫于川教授分别对出席会议的宪法学学者和社会法学学者做了介绍。
莫于川：04年，修宪结束不到一月，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，提出要加强社会法这方面的立法，要用十年时间基本实现建设法制政府的目标。要成为一个法制政府，在社会法方面必须要有发展。
韩大元：首先代表人大法学院欢迎各位参与本次会议，感谢各位学者一年来对人大法学院工作的关注与支持，也希望大家在新一年里继续关注法学院的发展，最后祝大家在新的一年工作顺利，祝本届研讨会圆满成功。
林嘉：我首先代表中国人民大学劳动法和社会保障法研究所对各位代表出席本次会议表示欢迎和感谢。两个学科的对话对我们来说是非常有意义的，多年来我们感觉宪法是我国根本大法，而社会法主要关注社会民生，所以今天是贵族与平民的对话。近年来社会法一直行走在边缘，学者的研究工作进行得非常困难，随着社会经济的发展，社会问题日益凸显，从中央到政府都非常关注社会问题，在这样一种形势下，社会法逐渐从边缘走上了主要的舞台。今年出台了多部社会立法，从劳动合同法到就业促进法，再到马上就要通过的劳动争议调解仲裁法等等，这些立法标志着中国的社会立法走向辉煌的时代。社会权是宪法学界和社会学界共同关注的，我相信两边的学者会对我们共同关注的话题进行深入的讨论，我代表本研究所预祝今天的研讨会圆满成功。
主持人：开幕式内容到此结束，会议进程是：
第一单元：社会权益与社会建设
第二单元：劳动权与社会保障权
闭幕式
开始转入下一阶段，有请刘茂林，黎建飞教授。
第一单元：社会权益与社会建设
黎建飞：本单元将有四位专家学者给大家做报告。第一位是中国社会科学院法学研究所莫纪宏教授，他发言的题目是《针对社会权的宪法保护》。
莫纪宏：很高兴来参加这次对话。在相当长的时间内，宪法学上对社会学的研究是薄弱环节，国外也是如此，近年来欧洲对此有很大研究，这里涉及到宪法行政法司法一系列问题。长期以来社会法学要建立自己的体系，大前提是什么，社会法学的基本原则和体系是什么，围绕什么命题进行，这是关键问题，这个问题是像部门法一样自古就有还是从宪法学寻找一些根据。社会法学是在宪法学产生以后产生的，社会法学是宪法学的一个分支，其中心任务是将宪法学的中心议题进行一些细化。宪法学的基本任务是研究个人和国家的基本关系。个人和国家间的权利义务怎么确定才能使个人和国家之间建立一种紧密的联系，能让居民真正成为国家最基本的构成部分。传统的宪法学对个人和国家间关系研究的不够清楚，宪法中有公民的基本权利和义务，但是没有国家的基本权利和义务，这使得宪法学在研究国家和个人关系上存在漏洞。社会权是对个人针对国家享有的权利，个人对国家提出社会权保护的要求后，国家应如何保护个人呢？传统宪法学将基本权利和法益混合在一起。社会权是保护个人可以享有的特殊法益，个人如何能成为与国家相对应的有效的主体，需要国家的帮助。从一个自然人成为社会人有下面两个阶段：首先是一个社会化的过程，国家有义务使每个人实现社会化，使个人在社会上成为一个独立的人存在；其次是国家要使得个人有继续社会化的保障。这产生社会权的正当性的问题，国家存在的要求导致国家对每个人有承担社会权的义务，关键问题是国家要保障到什么程度，采取什么措施。宪法学在大的方面把国家与个人的关系、国家如何保护社会权确定以后，社会学基本的任务是研究国家如何采取措施保障社会权实现，居民如何提出社会权的要求以及社会权的内涵等。
宪法学和社会法学是个平等的关系。公民资格权也是社会权的内容，因为社会权要求具有公民资格才能实现。很多国家的宪法对如何取得公民资格权有严格的要求，我国的宪法对此没有明确规定。
刘茂林：感谢莫教授的发言，下面请林嘉教授发言。
林嘉：我在这里从社会权和社会法的角度契合主题进行讨论。首先我想谈社会建设和社会权实现的关联性。17大提出以改善民生为重点的社会建设的六大任务，包括优先发展教育、建设人力资源强国、扩大就业、深化分配制度改革、建立完善的社会保障体系、建立基本医疗卫生制度、完善社会管理和维护社会安定团结。六个任务和社会权的具体内容具有高度契合性。在社会法学界里劳动权和社会保障权被认为是社会权的基本内容，和社会建设密切相关。安定团结是社会建设的出发点和归属，教育是社会建设的基础，就业是社会建设目标实现的手段，社会保险、社会保障体系和医疗卫生体系是社会建设的基本保障。宪法里关于社会权的规定和保障存在不少缺失。目前社会问题很多，对所有社会问题里，也有不同层次的认同。
中央党校对近300多名地厅级领导干部学员对社会问题的看法进行了调研，第一个层次，51%的学员认为最重要的社会问题是社会保障；第二个层次，30%以上的被调查者认为腐败，城乡差距，贫困问题是需要首先解决的问题；第三个层次，大约20%的被调查者认为主要社会问题是居民收入差距，三农问题，地区发展差异和社会风气问题；第四个层次，大概10%的被调查者认为社会治安问题最重要。
从当前看，劳动权利的实现和保障是社会问题的重要部分。现在劳动合同法即将生效带来的思考在社会上引起讨论，如：华为事件。很多人想是不是法律太过超前导致企业实现不了，很多人也觉得出了这个法工作岗位没有了，那么是不是我们的立法有问题，很多人认为劳动合同法太过超前，不符合中国实际。但我认为这些说法可能只是从一个点来考虑，中国的劳动保护到底是过了还是太弱了，实际上中国的劳动者受的保护还是少了，我们的法律不该对中国的经济发展进行回应吗？我们现在的立法，是从社会安定的角度去全盘考虑这些问题的。全国人大常委会已经对社会保险立法进行了第一次审议，问题很多，统筹应是部分统筹还是全局统筹，财政应支出多少。这个问题的冲击力不亚于劳动合同法，因为国家要出钱了，不仅是企业，还有政府要出钱。政府处在一个什么样的角度去考虑社会权的保障问题，社会权的保护政府的积极作为应该在哪里，是立法和学者需要推动的一个问题。还有收入分配的差距问题，现在仇富现象严重，就是收入分配的问题，宪法应该搞收入增长机制。这些社会问题都是我们当今面临与社会权密切联系的。
对社会权的内容规定还很不完善，从宪法角度来看，缺乏集体劳动权，我们对于集体劳动权利缺乏依据。结果导致我国集体合同立法缺乏宪法支撑，比如罢工权，劳资的对话没有制度做支撑。宪法对社会权利义务的实现应有更多程序性的规定。现有很多歧视性的问题，是否要通过宪法给与进一步的改正。公民权利收到侵害的时候能否最终通过宪法获得保护。
郑贤君：我的主要观点是：一是对社会立法缺乏宪法基础，二是看宪法的条款怎么实施。我的文章中提出社会宪法的概念，认为社会法和宪法是一个共生的法现象。社会法作为一个学科来说可能要晚于宪法，但是作为一个法现象来讲是早就存在的，只是概念的归纳比较晚。社会宪法是相对于传统政治宪法而言的。政治宪法主要是调节个人和国家的关系，是建立在国家与社会分离的基础之上的。
从19世纪末开始，传统的宪法裂变出一系列部门宪法，包括经济宪法、文化宪法和社会宪法。什么是社会呢？什么是社会权？根据我的思考，我社会宪法界定在一个狭义的范围内，我认为劳动权应属于经济宪法，劳动权是调整经济关系的法律，狭义的社会调整社会生活，即社会保障和安全等。社会立法从最狭义的角度讲仅仅是对弱势群体的保护。
社会宪法和社会法的产生得益于一系列因素的综合。首先，国家与社会融合是社会宪法和社会法产生的社会因素，传统政治宪法和私法确立的基础是国家和社会的二分；其次，从理念上来讲，个人主以与团体主义的并重宪法和社会法产生的理论基础；最后是公法与私法的趋同，公私法一直在融合，这种趋势在加强，对公法和私法同时产生冲击。
从内容和形式来说，社会宪法和社会法都表现出自己的特性。社会宪法和社会法与传统的政治宪法不同。第一，社会宪法一般被置于总纲的位置或者作为国家政策指导原则；第二，社会宪法规定了社会基本权；第三，规范结构有其独特性，并不明确规定国家与个人的关系，只给国家设定一个目标；第四，社会规范效力非常迷惑。
社会宪法在内容上，主体的特殊性，调整手段，规范形态都是非常特殊的，是非常独立的区别于传统宪法的，因此它是一个独立的法律部门，它的重要性在今天的中国社会也越来越多的显示出来。
第四个问题是通过社会法来实现社会宪法。从法律部门上来讲社会法和社会宪法的关系是非常密切的，因为社会基本权的条款主要是通过社会法来实施的。从法律上要进行区分的有两点。一是原则和规则间的差异，规定在宪法中的是原则还是规则，是否属于规范。这里借鉴阿列克西的一个理论，判定陈述是否属于规范，要看陈述是否包含应当，如果包含则属于规范。社会基本权条款应该就是一个规范，因为它规定了应当。规则是有一个固定点，而原则是一个在事实和法律要求的范围之内实现的最优。
阿列克西的理论对于实施社会宪法意义很大。社会基本权条款仅仅是一个指导原则，它仅仅是一个目标吗？这就引申出社会宪法规范由谁来实施的问题。对立法机关而言，其权能是根据事实可能性，通过制定法律、明确权利义务来实施宪法规范，鉴于社会宪法规范的原则性质，这就决定了在实施社会宪法之时，立法机关须根据事实可能性来决定是否制定法律，制定怎样的法律。对行政机关而言，它是执行法律的机关，根据法律可能性和事实可能性确定一系列实施办法，包括确立方案、财政拨付等。
最后比较困难的一个问题就是法院和社会宪法。社会宪法中的基本条款能否由法院实施这也是一个问题。这个问题在我们国家现在谈恐怕是有一些超前了，在一些法律健全的西方国家它已经从理论走向了实践。在法制理论上还有一个问题，宪法中的社会基本权条款能否剥离出主观公权来。阿列克西的观点对我国来说有很大的借鉴意义，他认为是可以剥离出主观公权的，因为社会基本全条款的道德属性是不能被忽视的，一旦其成为客观规范，主体可以使其主观化。
最后，对于林嘉教授提到宪法中缺失的问题，宪法学界有一个观点，如果现有的宪法修改不是特别容易的话，可以通过解释来解决。能通过修改宪法完善是最好，如果没有，通过宪法解释也可以做出。哪怕不能通过制度上解释，学理上也可以赋予它深厚坚实的解释。
邱本：我有几个观点，第一点，社会权是什么？就是社会成员对他所在社会享有的基本权利。有三个概念：第一社会成员，第二对社会所享有的，第三基本权利。基本根据是什么？为什么社会成员就要享有社会权利？根据在于人性，我们从来没有对整个人类做过任何思考，人以是类为存在物。就是人作为同类，会去类比。人们要求以类似的方式存在，别人怎么存在我也要怎么存在，如果别人不让别人存在，他自身也不能存在。人的类存在决定对权利要类享有，就是别人享有什么权利我也要享有类似的权利，人们在享有权利时要让别人享有类似权利，如果不让别人享有类似的权利，他自己也不能享有这种权利。有些权利任何人都要享有，任何人都不能单独享有，这是社会权的根据。特别是有些权利必须社会化，必须人类享有。
第三是社会权的主体，首先是权利主体，我们老说社会权，好像所有社会成员都要享有，其实不是。社会成员可以分很多类，最终主要的分类无非两类，一类是社会强者。社会强者凭自己的能力和努力就可以享有权利。还有一类社会弱者，他仅凭自己的能力或者努力不能享有社会权利。社会问题主要出在社会强者和社会弱者上，在社会上真正难以存在的需要社会关照的是社会弱者，所以我认为准确的说社会权的权利主体是社会弱者。其次是义务主体，我们笼统的讲社会权的义务主体是国家和政府，但是政府不创造保障社会弱者所需的财富，只不过取之于民，用之于中介，所以政府承担义务归根结底还是社会强者承担义务，所以归根结底社会权的义务主体时社会强者，社会权简单的说就是社会弱者要求社会强者救济的权利。其内容包括很多方面，但我认为哪些权利是社会权有两个标准，第一是社会权的目的是保障社会成员每一个人都成为人，第二保障社会成员的每一个人都成为同类人。用这个标准去设定他的权利，比如说维持最低生活标准权，工作权，社会保障权，受教育权，社会权利救济权，我要存在首先要维持最低的生活水准，有各种方式，可以通过劳动，但现在劳动要有工具支持，受教育的就不用参加劳动，参加了劳动又受过教育仍然不能就业怎么办，国家就提供社会保障，这些都是相联系的。社会权的性质，社会权是全体社会成员都应该享有权利，这种权利的享有一个都不能少，只要是社会成员都应享有。
第二点，社会权不能自我实现不能自我享有，这种权利作为人必须享有，但通过自己的努力享有不了，就要通过社会救助才能享有，社会权是通过社会力量才能实现的权利。只要是社会成员就应该享有社会权利。社会权只能存在于社会关系中，如果没有社会关系，谈不上实现社会权利。
第三点，社会权是人权的具体化，人权包括很多，是总括性的具体化，它需要具体化，其中社会权是人权的具体化，同时也是现实化的。
第四是社会权是人权，同时是最低限度的人权，人权标准过高会加重社会强者的负担，也实现不了，实现不了以后会遭到对人权保障不利的谴责，所以社会权是最低限度的人权。
第五，社会权是通过救助实现的，尤其是强者对弱者的救助。社会权是社会弱者对社会强者无偿享有的权利，所以社会权是无偿的，享有社会权不需要付出任何义务。正因为社会弱智享有社会权是无偿的，社会强者要无偿保障社会弱者享有权利，所以社会强者未必愿意主动积极关注弱者权利，这必须由国家和政府组织和干预。所谓社会权是通过政府组织和干预才能实现的权利。这是我对社会权的基本看法。
刘茂林：感谢邱本教授的发言，下面进入第二阶段。请黎建飞教授主持评议阶段的工作。
黎建飞：请中国政法大学李树通教授进行评议。
李树通：关于社会权的宪法属性，莫纪宏教授和郑贤君教授讲的非常清楚，我的理解，从社会宪法来说，无论从莫教授的研究来说，从自由主义的宪法到民族主义的宪法还是到社会国家的宪法来实现社会权的概念，从宪法学者的角度研究，社会权作为宪法一个基本权利有什么特质和特殊性，社会权的宪法保护的实现的特殊途径是什么。它是要政府国家积极作为才能实现的权利，与自由权参政权比较是完全不同，原来是政府不要干涉我的自由，现在是政府需要积极参与，这就有个问题，社会权作为一项宪法的基本权利据有有可塑性吗？也就是郑教授所谈的法院的司法权能否给与司法救济，也可以问社会权有请求权的功能吗？这个问题不能一概而论，但就社会权的整体属性上来说需要进行深入研究。这包括社会权的内容体系是什么，哪些权利通过社会法的立法可以实现，当公权利机关没有积极履行这种职责的时候我们可以以国家不作为的形式来履行请求权吗？这是社会权实现过程中重要的问题。社会权很多问题属于国策问题。我国宪法在修改过程中只在总纲中规定国家建立健全与经济发展水平相适应的社会保障制度，没有放到社会基本权利和义务中。这说明没有把社会保障权当作基本权利看待，而是当作基本国策看待。从这个角度上来看，宪法上的社会权如何实现。从直观上看我国公告财政每年以万亿增长，但真正用于公民社会权实现这方面的又分配到什么样的程度。这个问题公民有没有请求权还是只能通过立法保护，立法到什么程度我就保护到什么程度，那么作为一个宪法权利来说是根本不适用的或者启动不了的。
林嘉教授谈到社会权没有平等保护的权利，公民可不可以有平等保护的请求权呢？类似此类问题是很多的。
我对邱本研究员的研究很有兴趣，谈到人是类的存在物很精辟，但是我对社会权的权利和义务主体问题需要做进一步进行探讨。权利义务主体是个法律概念，权利主体是社会弱者是可以解释的，如果说义务主体是社会强者在法律意义上不便于操作。如果它是义务主体他要争取权利改向谁去请求。第二个问题关于社会权是具体化的人权，是最低限度的人权，从一般意义上可以这样说，但从人权角度上说，社会权和人权既有联系又有区别，从国际人权的角度来说社会权确实是一项基本人权，但有些国家不认可。美国就拒绝签署人权公约，它认为社会经济文化权利不属于人权范围，将其规定为人权怎么使用请求权，政府应该怎样尽义务，这些标准很难实现的。
黎建飞：谢谢李教授的画龙点睛，下面请中国劳动关系学院陈步雷教授发言。
陈步雷：莫教授的发言对社会权在国外的产生发展过程做了很多介绍。涉及到德国问题，德国宪法的大原则之一是社会主义，德国人很自豪，认为德国是真正的社会主义国家。社会法学的大前提是什么，对于社会法学是宪法学分支我有不同的看法，社会权作为一类权利的集合对于权利的归属、内容、实现机制上有更多复杂性，跟传统宪法有所不同，他不限於公民和国家的关系。将社会权仅限于社会化的权利也有点狭窄，像劳动报酬、劳动保障、福利、安全等法益可以是社会权下集合的具体权利，这些具体权利不是宪法运行可以全部有效解决的，例如劳动关系的很多权利还是有私权的属性，这导致社会权如何与社会法，社会权如何与民法的衔接、承继和超越，要对社会权的理解有更开阔的视野，从发展的生态的这方面考虑，传统的权利理论相关联的自然科学背景，是属于古典的传统的自然科学成就上建立。1900年自然科学家大会，他们很自信自豪认为科学的发展已经差不多了，实际上后来很多东西是可以超越和颠覆的。既然我们知道人是要毁灭的，那么劳工为什么要承认产权，个人为何要承认国家的政权合法性，这里面有很多前提条件，这不仅仅是通过传统法学、规范法学的范式去解决的，需要一个更开阔的视野。林嘉教授的报告让我切身体会为什么自由结社，自由表达，集体表达和行动为主要特征的社会法的集体机制是不可替代的，在此意义上说，不要过高抬举中国现行宪法。对于宪法要回到人权理论层面考虑，作为根本法不能有效回应社会规律，不能尊重保障人权，不能从结构功能应用层面集体逻辑层面来解决问题，那么最好中文不要译成宪法（constitution）。郑老师的报告提出对社会宪法从实在法，法律体系这方面做相对狭窄的定义更有可行性。我认为把实在法意义上的社会权社会法与学理性的东西适当分离，学理性的层面可能要保持一个相对开放的东西。至于说社会权为何运行缺乏有效约束？这是权利性质本身导致的，1966年有两个公约，其中就有个说明，这种权利是渐进性的权利，是比较软性的人权。对中国来说，即使是软性的人权，也要强调。可以解释宪法，可以制定各种法律，同时更重要强调民间的自主运行的权利。像劳工罢工这种权利的正当性合法性是无法否定的，但现在有很荒唐的说法认为罢工是非法的，我认为谁认为罢工是非法的就等于陷我国政府于不义。邱本教授的报告说了人类人性很多基本的前提，社会权的逻辑理论是非常清晰的，对我启发很大。最后，我呼吁对于在座的宪法学教授，在宪法的层面，要呼吁各阶层，特别是权利财富各种利益获得者这个阶层，最好要克服点恐慌。不要急于攫取，不要对未来有过于灰暗的预期，要有自信，不要太迷信所谓政体合法性的东西，最后从宪法人权法层面呼吁成年人可以超越个人功利的去阅读思考，这样社会法层面问题和人权法的问题有更多自主的行动。
黎建飞：谢谢两位点评人画龙点睛。不仅强调了四位发言人的精彩部分，而且也做了进一步的发展。接下来是自由提问时间。
提问人：我觉得今天这个对话没有完全对话起来。今天主要问题是社会权的问题。关于什么是社会权，国际上有争论。很多权利在宪法上也有，社会法也有，那么宪法上有这些权利还有什么价值。我觉得宪法的社会权应该是社会法的社会权的立法依据。目前我们的立法不够，例如社会保障方面我国还没有一部专门的法律。立法要考虑一个问题，社会权的实现需要政府积极作为，这是不完全对的，其实政府也应该有消极成分，有些社会权通过自由的方式可以实现，不需要政府作为。所以在社会立法上，不仅考虑政府的职责，还要考虑的自由。还有一个问题宪法上的社会权利的违宪审查的依据，宪法往往忽视这一点，当然我们违宪审查机制没有建立，还有我们往往忘记了社会法上的社会权利的解释依据，我们认为没有违宪审查宪法就没有用，我过去也这样认为，现在我想法有变化。现在应该转向，过去是个批判思维，现在是解释思维。现在我们先有宪法，社会法根据宪法制定，我们在制定社会法时又忘记了宪法。所以我们所有的立法者应该先看宪法。
赵红梅教授：莫教授认为社会法是宪法的分支，我认为不对，要看宪法如何定位，不同国家宪法定位是不一样，社会法如果是宪法的分支，那么行政法和行政诉讼法怎么处理关系。您把社会法定义为跟人对国家的基本要求，社会法学者不见得都这样理解。宪法上描述的权利是应然的权利，要通过部门法使其成为实然的法律，就是法律再塑造，有些在再塑造过程中要去具体配置这个权利义务关系，有些要赋予行政职权。其实我认为社会法最有创造性的，不是富人向国家要求的权利，因为这么多行政法学者，他们最有发言权。我们不能把社会法当作一个社会领域的问题，如果这么定义，实际上研究的是国家和社会人民之间的社会事务，就没有法律技术上的创造，我认为最有创造余地的是以宪法为根据改变了人民之间的关系，建立的人民之间的社会纽带，我们很多在语言上的偏误是需要纠正的。比如说我们建立社会公积金，建立社会保险，实际上有国家的作用，但国家是作为一个工具，是一个配角，是人民之间的直接的关系被改变。在陈教授的论文中，把劳动法归为私法，把社会法作为公法，这完全是因为公私法的这种划分，表面上融合，实际上还是一道鸿沟，造成了人们认识的偏误。我们社会法要在这个领域上进行定位。邱本教授说社会权的义务主体是社会强者，忽略了法律根本义务和技术的问题，比如说以国家为中介，国家先向富人征税，再给穷人发最低生活保障金，这没有任何的法律技术创新，完全是行政法的问题。一方面征税，另一方面财政转移支付，这只是一个具体的社会事务。我觉得社会法的创新是对民法的社会化的不相近，建立社会连带关系，建立直接的群体性的人们间的关系，我觉得北欧的社会法立法模式才是既有法律理念又有法律技术的东西。我提醒是我们不要把社会法局限为一种具体的社会事务和领域，社会法学者要做的是社会法的技术革命技术创新。
第二单元：劳动权与社会保障权
孙虹：第二阶段开始，按照大会规则，发言人发言时间控制在十分钟，评议人控制在5分钟
郑尚元：我和现在很多观点不一致，我认为劳动不属于社会法。1.关于部门法和法律体系的认识，中国的部门法划分太过行政化，切割得很生硬，这种分割会在部门法间产生冲突，像台湾地区叫法律门类，现在的法律体系，全国人大划分法律体系为七类，使得环境法找不到法律体系。我认为莫教授的观点不对，宪法解决的是富人或者当权者的问题，我们没法和宪法一类，宪法和行政法的队伍很庞大，他们队伍本身就很强势，也是贵族范畴；我们队伍比较弱小，应该严格意义上属于弱势群体，所以这个鉴定上有点模糊。从这个问题上，我理解下来，就是我国的法律体系建立得不太科学，过于体系化，主观色彩过于浓重。下面我谈一下我自己对于社会法的范畴和体系的看法。我对社会法体系一直抱这样的观点，就是说它的基本范畴包括社会保险法律制度，社会救助法律制度，社会福利法律制度，乃至于特殊群体的特殊福利法律制度。目前德国的社会法典已经有了十一卷，邓贤君教授文章里说社会法没有法典，其实也不一定，德国就有社会法典，全世界有一个国家有社会法典，说明人家有这个东西，社会法典的编撰我认为要比民法典复杂得多。加上我们国家主要是弱势群体，其实强势群体连民法典都没有搞出来，我猜想我们这个东西早得很。但是法律也要一步一步来制定，大家看，社会保险法也已经通过了一审，明年民政部起草的社会救助法也要进入一审。慢慢地来嘛，我估计也需要少则几十年，多则上百年，中国的法律制度要慢慢建立起来。所以我理解的社会法是这样一个社会法，另外，我在学习和研究过程中发现台湾学者，无论是搞相关法还是社会法的，比如说像昊峰林和郭明政，他们对社会法的认知与搞其他法的学者比如说王泽鉴老师，是一致的，可能有细微的差别，而我们中国大陆对社会法的理解可以说是一团乱麻。搞社会法的这些学者认知也不一样，比如说林老师认为劳动和社会保障法都属于社会法，我认为劳动法是相对独立的学科，因为劳动法产生的时间应该早一点，200年了，那么社会法从俾斯麦时期创立之始到目前为止，也就百余年时间。辈份不大一样，法律产生的时间有差异。宪法呢，我自己是这样理解，可能在18世纪末期，大概不会有这样的法律。这是关于社会法的范畴，体系问题，那么范畴是什么呢？有老师谈到社会法上的社会权的请求权问题，我这个研究问题的思路基本上是多研究些问题，少谈些主义。我搞不了太抽象的东西。我们这个社会法里的许多权利应该是社会待遇的请求权，比如说社会保险就是社会保险待遇请求权，工伤就是工伤待遇请求权，养老就是养老保险请求权，低保就是低保待遇请求权。怎么再把它们上升到法律上来才是我们搞法律的应该研究的问题。下面谈一下劳动权的问题，劳动权，到目前来讲，我自己认为，有的是研究抽象劳动权利，从抽象角度要就劳动权。有的是从具体角度来研究劳动权。大家视角有所不同，不过搞具体权利的没有深入，目前我们所要做的是对具体权利的细化，然后再研究抽象的劳动权，比如说中国现在的平等就业权，很多就业歧视的问题没法上升到法律权利救济高度，在这个问题上法律技术和法律理念上还是有很大差距的。我今天也没有思考，只是把过去思考的今天短短地介绍一下，谢谢大家！
孙虹：谢谢郑老师啊，他说他没有思考，可能他没有为这个会专门思考，但是我们对郑老师几年来的基础研究是有目共睹，绝对是有深厚的法学底蕴的。谢谢郑老师的发言，下面有请四川大学法学院的周伟教授。
周伟：我也没什么中心主题，主要是两个问题，一个是关于宪法和社会法关系，一个是关于劳动法上的劳动权利的劳动保障权的问题。第二个问题有点宏观。我认为我们中国的宪法和社会法的关系，社会法应成为独立的法律部门，涉及到法律部门的理论基础是社会权利，它是一类独立的基本权利，宪法上独立的基本权利，或者说人权分为5类。这一点在人权法是没有争议的。我们中国也批准了《世界人权公约》。社会权利在我国立法者看来是一类独立的权利，这类独立权利是否需要独立法律部门保障就要看国内宪法。宪法的第14条第4款，第33条，第42条，第43条，第44条，第45条这些是社会法作为独立部门赖以支撑的宪法依据。这是从宪法上看的，另外从法律发展过程来看，历史上呢主要是从刑法，民法，或者说诉讼法，到了近代工业革命出现了金融法，票据法，公司法，到了20世纪后，随着人权保障国际社会的发展，人权法已从传统的法律部门当中成为一个重要的法律部门了，社会保障法，我觉得在中国也应成为独立的法律部门。人大法学院学科分类将社会法还是纳入民商法，大民商里面的，国内的法学院也基本如此。不知能否在未来看到人大法学院率先把社会法作为独立的学科。立法者走在理论前面，全国人大立法中社会法为一个独立部门。这是我对社会法的看法。我们从学术研究也好，教学也好，或者权利保障的实践也好，社会权利的保障在司法裁判中案例不少。至于到底是哪一些，我们可以研讨。总的来说我们实现国家尊重与保障人权这个宪法原则，，或者具体实施宪法所规定的社会权利，需要我们将社会法作为独立法律部门来建设和发展。这是第一个宪法和社会法的关系问题。至于社会法包括哪些，我也没什么成熟的看法，但是至少我觉得社会公平应该属于社会法包含的内容，劳动，教育，社会保险属于社会法有些有争议。具体来说，反歧视法应作为社会法下面的重要内容。这个在中国不超前，我们现行法律已经禁止了7种歧视。劳动法禁止的三种，再加上就业促进法禁止的三种。我们学者研究走在立法后面，这是需要我们应对的问题。其实歧视不仅在就业里面，在教育和社会公共服务方面都普遍存在，这与和谐社会和社会平等理念是不相融合的。我觉得这一点也应当纳入到我们社会法学者研究的领域。第二个关于劳动权利，劳动权利的权能，我觉得劳动保障权是不是应该发展一下，现行劳动法规定的劳动保障权能否在传统意义上再具体化，我是从华为事件想起来的。我们一般理解的劳动保障权，就是说劳动安全是没问题的，能否把劳动缔约的保障权作为劳动权的内容，其中禁止歧视没有问题，立法上综合解决了。那么续约保障，劳动法和就业促进法规定无固定期限合同，是否可以纳入劳动期限保障权。可以的话这个案件我们才能在法律上找到理由，说侵犯了劳动权究竟是哪一种劳动权。当然这种看法不是很成熟，劳动保障权，另外签约平等权，签约以后的续约权，签约方式的选择权有没有保障，例如集体合同。集体合同的问题也是我们在法律上已解决的问题，但是怎么解释，我现在也不很明白，想听听在座学者的看法。谢谢！
孙虹：感谢周教授。从刚才两位发言看，对抗性还不够，希望有更多思想火花，下面有请北京大学法学院教授叶叶静漪老师发言。
叶静漪：各位朋友非常高兴，今天尽管外面很冷，会议气氛很热烈啊。我非常羡慕人大法学院尊重老师尊重人才的气氛，非常感谢有这个机会来学习。我来谈社会保障权的一些问题。首先是社会法学的地位问题，宪法作为根本大法，任何法律部门都可以是其儿子，起了统领的作用。任何学科都离不开宪法原则的指导，从这个角度来看。作为法学的发展情况来看，或者法律部门研究的路径来看，我认为社会法有其独特视角，或者有其独立发展的空间和需要，在这个基础上，劳动法和社会保障法学界在上级领导和中国法学会的指导下成立了中国社会法学研究会，通过两次年会的组织来看，关注社会法的不仅仅有劳动法和社会保障法的学者，还有很多其他的法律部门的学者也在关注。这是非常好的现象，使得劳动法和社会保障法的学者有了很多研究的视角，有很多互补性的，启发性的探讨，我觉得是非常好的现象。杨教授刚才谈到，整体上专家委员会把劳动法和社会保障法，作为核心课程提出来，但不知道为什么教育部迟迟不发文。这可能导致各个学校的不同，自此呼吁教育部将此尽管明确。关于社会保障权和宪法的关系，是个重要问题。
我觉得社会保障权的理念问题也是非常值得研究的，从其发展看有重要历史背景。从总的来看，有人提出社会保障权作为人格权的重要产生理念，著名的尹田教授曾提出，人格作为一个历史范畴，表现的是人的一般法律地位。现代观念来讲，就是人的宪法地位提高到了人格权作为一个宪法权利这么一个角度考虑的，总的来说，人格权的私法保护历史比较长，公法的保护呢，也是随着社会阶层，现代社会发展以后的利益分化，各种利益的博弈激烈，对于人格权的保护局限私法上的保护是不够的，于是从公法的角度开始介入，从而上升到社会本位的理念上来。所以从社会整体的角度来看，也应当。在现代社会由于政治，经济，个人能力等因素的变化，造成人的待遇不平等，从而社会保障法要在阶级上，在公平理念上保障公民的人格利益的局限。在次基础上旨在保障公民基本人格权的社会保障法也就应运而生了。这样，社会保障法应当赋予公民基本的权利，也就是社会保障权。社会保障权的定义现在大部分学者也都比较同意。是指社会成员在满足一定条件下，有从国家和社会获得经济保障和物质帮助及维持一定生活水平需要的法律权利，从这样的角度看，关注的社会保障权更多的是关注国家责任和社会本位的问题。这确实是一个很重要的出发点。这也是从它产生的法理基础的考虑。正因为从社会保障权产生的基础来看，它涉及的是公民社会权利的各个方面，所以从现实上看，因为社会保障权涉及的法律关系很复杂，涉及到国家和公民个人，国家和有关机构，政府部门，还有企业和个人，企业和劳动者之间等等，社会保障权是个很综合的权利。现在来看，社会保障的法律救济，现有运用民事，行政和刑法包括社会法等等各个方面的调控方式和协调机制。社会保障权是个很综合的权利，兼有行政的，刑事的，民事的权利，其法律救济也应非常广泛。国外有把社会保障变成一种社会权，像德国的社会法典，其有专门保障机制，有社会法庭等。在中国，就目前来看对劳动权的保障讨论多，对社会保障权的保护相对弱，现在更多的是运用行政的一些手段在解决一些问题，但是刚才说了社会保障涉及到很多权利诉求的问题，有了诉求，法律渠道要不要有比较好的整合，在整个社会法有大发展的情况下，社会权利的讨论越来越深入，将来对社会权利的法律救济是否要提出整合是需要考虑的问题。
孙虹：叶教授在社会法上有很深的造诣。下面请中国青年政治学院法律系教授马岭教授
马岭：我给会议提交的论文主要谈了我国宪法中劳动权的几个问题。1.劳动是公民权利还是义务，我国宪法规定的是，中华人民共和国公民有劳动权利和义务。我个人认为，义务不应是法律义务，最多只能构成道德上的义务，如果是法律义务的话应该可以由具体的部门法加以细化，而劳动作为义务很难被一个法律加以技术规定的，或者说公民如果不劳动的话很难在法律上给以制裁或者要求他承担相应的法律责任，最多只能要求他承担道德责任。
2、对女性劳动者的保护，分为平等保护和特殊保护，平等是最主要的，对于女性劳动者说，与男性劳动者享有同样的各个方面的平等的保护，这个是女性劳动者所要追求的主要的目标。特殊保护主要是根据她们生理上的特殊原因，而给予所谓经期，孕期，产期，哺乳期的劳动特殊的保护。这里有个问题可以讨论的是，对女性劳动者受到的特殊保护作为一种权利女性是否可以放弃，一般来说权利是可以放弃的，，在这里我根据经期，孕期，产期区别了一下，我觉得经期，产期，哺乳期，一般来说只涉及当事人自己的利益，大体上具有权利的可放弃性。但是孕期有所不同，因其有关到胎儿的质量问题，女性是否可以放弃因为孕期享受到的特殊待遇。我觉得要特殊对待。孕期的保护好像有权利的性质也有义务性质，孕妇既要对自己负责，也要对胎儿的健康负责。
3劳动结社权，我首先特别强调这个权利的主体应该是个人，结社是难以一个人结社的，是要若干人共同实现。他们共同行使权利，才能实现权利的价值。在这一点上它与有些权利，比如说人格权，人身权，信仰权，受教育权等是不完全相同的。那些权利是可以完全靠个人来行使的，从这个意义上说，结社权这类权利是不是带有一种复数的特征的权利性质，与它相类似的还有其他一些。比方说集会，游行，示威，虽然说一个人也可以游行示威，但是从它的效果上说，或者说从他行使权利的一般方式来说，一定数量的人行使这个权利才能达到这个效果。我还想特别区分一下，工会的权利和工人权利不同。工人权利是工会中个人的权利，是个体的权利，工会的权利是集体的权利，工会和工人有共同利益，但是二者也会有冲突。工会的权力和工人权利有冲突时，需有法律进行一定调节。有结社权才有工会的权利，有先后的形成关系。不能因为工会在组织罢工，请愿和资本家进行交涉等，这个出面者经常是工会，就因此认为罢工权，结社权是工会的，工会有组织罢工权，不是工会自己罢工，工会的罢工是指停止自己的工作。工人享有罢工权。工会本身不享有罢工权利。一个劳动者虽可以罢工，只有许多劳动者结合起来才能达到罢工的目的，我认为这只是权力行使方式，效果有所不同，但其权利主体仍然是工人个人。
4.劳动者的罢工权，我同意罢工是宪法上的一项权利。罢工是解决劳资关系的激烈手段，但它不一定不是阶级斗争的反映。这是需要我们从过去左的影响里走出来的一个问题。
5劳动者的休息权，我国宪法规定比较特别，宪法上规定休息权的主体是劳动者，而其他规定权利主体都是公民。这样的规定值得细细研究。我觉得在劳动法中规定劳动者的休息权是合情合理的，因为劳动法主要是保障劳动者权益的，这个权利主体和法律部门是相适应的。而在宪法中，宪法保障的权利主体应是普遍的人，所有的人，或者说是公民，而不应强调对某一类人进行保护。比方说劳动者，比方说妇女，儿童，我不是说这些人的权利不需要保护，而是这些特定群体的保护应放在法律位阶上，而不是宪法的位阶上。我国宪法规定的特殊群体的权利有点太多了。魏玛宪法规定休息权时是这样说的，星期日及由国家认可的休假日为工作休息日，以及修养日，以法律保护之。这个地方没有明确规定是对劳动者的保护，其强调权利范围而非权利主体。意大利宪法明确规定劳动者，他说，劳动者均有每周一次的休息权和每年一次的照付工资的休假权。它虽然明确规定了劳动者的权利，但它对劳动者的休息权利规定得很固定。主体和权利的范围基本是相适应的。而我国的休息权规定很宽泛，即主体狭窄但是范围宽泛。同样苏联，罗马尼亚等原来的社会主义国家也规定了这一条，但他们规定的是公民。
6.劳动的退休权，我困惑的是退休权是不是一种义务，就是劳动者在60岁以后必须放弃劳动，不能再劳动了。这个地方我们怎么理解它权利的属性，权利的但书就是，你有劳动的权利，但是必须在16岁到60岁之间行使这个权利。退休权是一个权利但书的属性还是权利的特殊形态。
孙：这阶段有4位学者发言，我也谈谈我的观点。我认为是否要区分劳动权和劳动者权，这样我们就好理解宪法中规定，公民有劳动的权利和义务。劳动法中谈到劳动者的所有权利和宪法中的劳动权利不是一个概念。在劳动法中，部门法实际上是在劳资关系这些劳动关系中的权力和义务，和宪法中的权利义务是不一样的，所以我想我们共同来探讨。这是第一点。
第二点，在社会法领域还有些问题我们需要讨论的。作为社会福利的享有者和权利拥有者本身是否有义务，刚邱本教授提出义务一方是强者一方，弱者没有义务。这个还有争论，我在这里想说的是即使我们不把它叫做义务或者前期的义务，比如说你要够一定的条件才能享受福利，但是享受福利之后有没有义务或者权利的限制是值得思考的。英国最近有个例子，当然法律可能还没有通过，还没有形成规则，还在商议，在谈判过程中，也就是说一个人如果要使用社会医疗保险基金做手术，比方说肺癌，胰腺癌这些手术，那么基金单位要求接受医疗保险基金的一方承担后续义务，即不能够再吸烟。因为有资料表明吸烟对造成胰腺癌，肺癌是有很大坏处的，甚至还会造成其他的不良后果。个人主义对自己自由的掌握和放纵是否要受到有限的社会医疗费用资源的最大限度发挥作用的限制。有人认为这种说法是错误，认为这是一种趁人之危，认为有人要做手术了，你还附加条件……但是我想我们的资源是有限的，个人放纵也应该有限制。类似的像就业问题，我们讨论劳动者的就业权是否要思考另一方面，有劳动能力的人对于社会，政府或者社区安排的工作，能做而不去做，就不能再享有就业救济以及其他社会给与的相关福利。我想这些对于我们研究社会法上的权利和义务以及这些权利和在什么环节怎么转换提供了一种思路。下面由吴教授主持评议阶段。
吴新平：下面进入评议和自由讨论阶段。主要有两位评议人，一位是中国人民大学劳动人事学院彭光华教授，一位是北京大学的王岭教授。下面有请彭光华教授。
彭光华：我就聊点历史当作评议，刚才陈布雷教授提到《人权宣言》，《人权宣言》应该是1789年吧，它的主题，大家都知道，就是人生而平等，权利自由。实际上社会并不是这样，所以到了1792年，法国的《权利法案》提到契约自由，然后到了社会立法的历史，无法忽视产业革命和社会立法的关系。英国最早开始产业革命，有世界上第一部社会立法，劳动法最早在1802年，是关于学徒的健康与风险的法律，然后法国开始与1815年，第一部社会立法在1871年。再到德国，大概比法国晚二十年，也就是1835年开始，德国第一部的社会立法应该是在1879年，我总结一句，就是社会立法很早就有，1835年法国就出现了。后来大概到了19世纪中期德国统治欧洲的这种社会政策思潮，作为社会政策的一部分，在讲劳工立法，社会法开始大概就是这样的，再看日本，第一步工伤法1910年，再看后面的发展，最早是由1924年第一次在东北大学设立社会法讲座，但是到1931年操作运行才到位，做的就是一个演绎分析，就是解释一个现象，就是怎么样把私法公法化，把对自由平等的干预合法化。但是他很快就死了，所以他的遗著到1957年才出来，实际上战前唯一做社会法研究是菊池勇夫，九州大学1927年开办社会法讲座，1928年菊池勇夫到位，他走的是社会法是研究社会问题的立法这种思路，，把社会法作为一个口袋，一个平台和一个装菜的盘子，所以他把经济法，工业法，农业法，环境法，教育法全部作为社会法，然后战后，实际上日本研究社会法的就桥本文贤，很早就死了，博士论文还没做完就死了，菊池勇夫，再然后是沼田稻次郎，菊池勇夫在1959年出版了一个《社会法的基本知识》，在那里面，他把他关于社会立法的知识端出来了，在那，他才把社会法跟宪法结合起来。再以后1973年枳实永夫跟天皇上课，讲社会法的历史，刚才我给大家讲的就是菊池勇夫给天皇讲的，然后1975年沼田稻次郎，应该是日本劳动法史上前无古人，后无来者的权威。他写的书名叫《社会法的总括》，总括是什么意思？就是把社会法完全概括一下，让它完成历史使命。他突出了两点，一个就是想把社会法的框架定下来，不仅强调社会法的基本框架是来自于生存权，而且强调一种社会自治权。传统日本社会法强调自立，还强调自由，所谓社会立法的目的都是为了完成真正的自由，实现真正的平等。沼田稻次郎还增加了一个自治，除此之外，他还增设立社会法一个重要视角：从属。有从属性的才是社会法研究范围。大概这就是我所说的社会法的产生历史，如果是在中国的话，我们也是鸦片战争后出现所谓的产业工人，但是60年代真正出现工厂，就是洋务运动做的那些工厂。也是在工业革命三四十年之后出现最早劳动立法。应该是1902年吧，后来许多年之后，王家福和石天正老师就提出来社会法，内容很清楚，就是劳动法和社会保障法，劳动法的本质就是追求自由平等，社会保障法本质追求自立，还有工会法，追求自治，这个大家都知道。把劳动法作为社会法我很不支持， 大家都要尊重历史。
吴新平：下面请王岭教授评议。
王岭：各位教授的发言让我很受启发。郑教授谈到社会法的界定。这位教授谈到社会法独立学科，解决社会公正问题，北大的叶教授谈到劳动社会保障法核心课程的建设以及社会保障权。坐在我旁边的马教授谈到劳动是权利还是义务，以前的宪法领域也有这样的相关论文，马教授不赞成劳动是一项义务，还谈到工人和工会的权利有什么区别，及罢工权、休息权等等。前面的教授谈到社会法，社会法是什么，是解决社会问题的法。上面几位教授的讲话，彼此差异很大。我在从中找到对我有启发的，这是很有意义的。我觉得在中国讨论这个问题有个历史变革和现实意义。原来我们没有社会法，也不讨论是不是核心课程，因为原来是计划经济，市场经济决定中国现在法律上必须探讨社会法的问题。原来计划经济下什么都由国家定，吃饭年、穿衣，桌椅板凳所有问题国家包了，城市人不能到农村去，农村人也不能到城市去。没有流动，也没有再就业。所以在市场经济下，现在推向了社会，所谓推向社会就是原来国家给你包了，现在不包了。有这样一个背景。很多单位的改革，像北大那个车队，食堂和后勤。从计划经济到市场经济改革的过程中我们想一想曾经的一些词语。北大的车队队很多开始收费了，堂很多窗口被承包了，只有极个别的老职工的窗口。在中国我们总是以不同的语意讲社会，我觉得这很困难。因为我们在特殊的市场经济下，我们谈论社会，跟洛克讲社会不一样，我们讲不成为社会上的渣子，这什么叫社会，不要学社会上的歪风邪气。反过头来，我们有几个问题，首先什么叫社会？我们讲的比较多的是国家和个人，中间的是社会，但这是学术上讲的，我们日常的语境上讲的有所不同。第二个是什么叫社会权，原来我们讲公权力，国家政府的权力是公权力，然后讲公民的权利，中间有一个社会权。第三是什么叫社会法，有公法和私法，社会法。宪法中有许多地方用到社会，比如有的地方说不得破坏社会秩序，有的地方说不得破坏公共秩序。那到底什么是社会秩序？什么是公共秩序？在婚姻、家庭中也用到社会。所以在宪法中的这些语意是值得研究。宪法里传统意义善上讲，宪法的类别是社会经济文化权益，就是社会经济文化是一类权益，但现在我们把社会权利从传统的宪法权益中抽取出来，使得传统宪法的分类也受到挑战。
刘：现在进入自由讨论阶段，在发言和评议当中，我们提出了很多很广泛的问题，其中有些需要商榷的问题，有些值得研究辨析的问题。我觉得有几个问题下面讨论注意把握。一是社会法的概念问题，这方面争议很大，有人甚至主张劳动法不属于社会法。评议时有同志提出了不同的意见，王垒教授提出有人认为社会法是解决社会问题的法律，这么一个广泛的概念。我们是否可以参照民事法律行政法律刑事法律来思考这个问题。从权利和社会权利关系的角度来鉴定社会法这个问题。刚才邱本教授从权利角度来说这个问题，我认为社会权利具有双重性，不能仅从弱者与强者的关系中来理解社会权利。会权有双重性：第一层面是要从公民和国家的关系来理解社会权利，我们宪法中是从公民与国家的关系中来规定这些权利的。所以我们在理解社会权利时是否应从宪法出发，从公民与国家的关系中去理解。第二个层面就是公民与社会的关系。这就是邱教授的观点。这又可以分为两层面，一是公民与其他公民的关系，按邱本的分析就是弱势公民与强势公民的关系 。第二是公民与社会组织的关系。包括公民与单位的关系。都是谈到社会权利时需思考的问题。这就是我谈的社会法的概念和社会权益的双重性等等。马教授提到平等保护与特殊保护问题，他是从女性权利的角度，我想平等保护和特殊保护的问题恐怕不仅涉及女性权利，都涉及社会权益的各个个方面恐怕都有平等保护和特殊保护的问题。对所有社会成员而言就是平等保护的问题，对弱势群体而言就是特殊保护的问题。不仅仅是一个妇女的问题。提到劳动者的休息权问题，我们研究问题应以宪法为根据，但不能认为宪法上规定就 确的，这个概念要明确。82年宪法是在当年理论指导下修订，以现在大大发展了的宪法学观念来看不可能都是正确的。我认为不光只有劳动者有休息权，所以宪法规定劳动者有休息权是不对的，任何人都应该享有休息权，不是单纯只有劳动者而已。主持人提出观点与邱本观点有碰撞，花了医保的病人是否承担不再吸烟的义务，这值得思考，邱本将权利和义务分开，弱势群体有权利，强势群体有义务。这个问题是需要进一步思考的。我们先请民政部法制司的李建部长发言。然后其他人再自由发言。发言时请大家自报家门。
李建：感谢会议主办发给我这样的学习和发言的机会。今天这个活动非常有意义。想谈点我的感受，这样的学术活动怎么能和立法实践以及政府法制工作的实践结合起来。作为政府法制工作者我的工作领域有立法和执法、法宣传教育、法监督检察。政部的工作范围是社会建设的重要方面，民政法律制度涉及的法律领域涉及七大法律部门的5类，除了刑法和经济法，其他都有。尤其是社会法领域，最近由于加强了社会立法，民政部门首当其冲，我们也越来越成为立法的一个主要议题。过去民政的法制工作不是很受重视，所以这方面的立法工作也比较欠缺。由于这几年欠账太多了，我们的立法工作任务就特别重。这个工作中立法只是其中的一部分。立法中我们承担起草的工作，立法的权利是在全国人大，行政法规是在国务院。我们民政部有部门规章的颁布权8月长春召开社会法学年会我就发出呼吁，怎样能使得专家学者的聪明才智与我们的实际工作结合起来。不仅是立法工作，还有执法。以及执法监督，行政诉讼都能参与进来。我当时向会议介绍了我们民政部2007年30个立法项目的情况，那么马上就是2008年了，2008年的立法工作计划是44件，这44件里面是6个法律，16个行政法规，还有20多个部门规章。立法是个艰难的过程，我在工作中有很多体会，如果说社会保障体系有4部分，我们民政就占了3部分。除了社会保险，那么社会救助、社会福利，还有慈善事业。今年17大报告里也对慈善事业有一个定位，16届6中全会中说它是社会救助、社会福利、社会保险相衔接的。17大报告中说慈善事业和商业保险相补充的。所以可见我们社会保障领域的法律制度建设任务很重。还不说村民委员会组织法和居民委员会组织法属于宪法领域民法领域里收养法和婚姻法。在8月会议上我呼吁，我们很多专家学者理论研究层次很高，但如果不能和实际结合的话，其意义和价值就体现不出来，所以08年立法工作中，我们不仅要跟专家学者紧密联系，还要做很多工作，我们要理论指导实践，和借用外脑，光靠法制工作者本身的弱小力量是不够的。在立法工作中怎样能够作到民主立法、科学立法，我们做了很多工作。但是还不够，所以08年我们要努力创造条件。一个是实行项目制管理，我们很多立法可以请专家学者参与进来，拿出一个专家建议稿来，这样把你们的理论研究成果运用到法律建设当中来纳专家学者，同时让更多的法学研究生来这里实习。这样给他们呢提供一个学习的机会，同时他们也可以帮助我们做一些工作。还有我们的项目小组在一起定期的和不定期的研究一些问题。今天讨论的一些问题，在我的工作中都会遇到。比如一个简单的法律概念，体现在法律中就是一句话，但背后可能有几万甚至几十万字的学术研究成果在支撑。这些工作靠我们的专家学者来做在起草法律中，我们召开各种形式的研讨会，包括专家论证会，但是我们还发现觉一点我们请的很多专家在这个领域的研究还不如我们深入。所以我们特别期盼你们能贡献你们的智慧和力量，但是我有一个感受有时候专家对国外情况的了解和国内的实际情况了解不如我们。但是我想你们呢在某一方面的见解过于实际，我觉得因为沟通交流不够。双方能够都有这个责任。考虑下一步我们能更多的机会跟大家在一起工作，在一起交流，深入研究一些具体问题。尽力把这些研究成果体现到法律草案当中来。这样我们对社会的贡献不仅在讲台少年宫对学生的教授，还有在对法制建设的贡献。
熊文召：刚才王磊问了什么叫社会，什么叫社会关系，法律就是调整社会关系，今天这么问题，我们需要分辨一些基础概念，要区分法律部门和法学部门这样一个最基础的法理概念。社会法学是一门新型的综合性的法学学科。我们通常讲的社会关系是除了政治经济文化关系以外的关系。法理学上法律就是调整社会关系的规范。个我们呢应该搞清楚。社会法学是研究除了政治经济文化外的。这个划分是很模糊的。它与我们大陆法系划分法律部门的规则是不一样的……法律部门的划分是根据社会关系的性质，性质不同采取不同的法律调整方法，采用不同的法律程序，采用不同的制裁手段里落实不同的法律责任，这样一个体系。那么如果我们接受大陆法系这样一个法律部门的概念，而且是一个国内法概念这样能够一个语词的话，那么社会法学和其他部门法学会有很多的交叉。叶教授讲到的社会关系中的法律关系是非常复杂的。我觉得这个认识是正确的。接下来讲社会法学研究的问题，其实宪法中有社会权利保障的问题。是社会权利保障的基础，刑法中也有对侵犯社会权的保障，如果没对有侵犯社会权的保障，可能很多问题保障的力度也不够。法中也有社会权的调整问题，例如相邻权利，比如婚姻家庭关系的调整。行政法中对社会保障更多，很多的社会权利保障一个最基础的，调整富人和穷人之间的关系很多问题需要借助公权利来解决问题，富人不会无缘无故把权利交出来，这不符合人性。社会保障哟通过各种途径使得社会有一个抬动力量。包括社会救助、社会福利如社会保障基金，社会保险，这些多是通过行政公权利的介入来保障的。些基础问题在行政法上发挥的作用非常突出。社会保障中涉及的法律关系是很复杂的，这样救助途径就会是多种多样的。因为这些社会关系的法律性质是不同的，我们讲权利义务关系是一个具体的，不可能是一个抽象的权利义务关系。体和义务主体是多种多样的，不同的法律关系的性质决定了不同的法律关系的主体是不同的，也不会出现绝对的义务主体。什么叫社会，有人群的地方就有社会，法律上人和人的关系就是社会关系。所以我们所讨论的社会关系是限缩在其他社会关系中。但是我们把其他的忽略掉，我么把这部分叫社会法的问题，甚至是法学的问题。宪法、刑法，行政法中的这些问题能落实到法律责任，法律救济途径次能很具体的解决问题。实到社会救济社会……，法理学上没有把这些特定问题搞清楚只要找到一些特性就说是一个法律部门，这样对大陆法系的法律文化造成一些否定，造成很多很不必要的争议！
莫于川：我觉得李建的发言中有批评的意思，我觉得这种批评很对。确实理论部门很实务部门加强合作。咱们携手前进。当然这当中有一些困难。比如对国外的了解，我们怎么出去？我建议民政部这样的部委啊我们带着出去，有项目合作的关系我们共同合作。社会法是解决社会问题的法，这个表述有道理，是也不完全有道理。其他法律部门也有这样的表述。瞰似不合理也有它的合理之处。因为复杂性。对的是复杂事务，我们的社会权和社会法的相关理念和基础理论是应该反思。我们宪法学讲的基本权的几大权利群，其中的社会经济权利群中有关的经济权的法律叫经济法，现在也把它形成一个体系在运行。社会这一块让它相对独立的运行起来也是可以的。所以对社会权和社会法的认识确实是复杂的。其中社会权既是积极权利也是消极权利。公法私法，它既有公法的特点也有私法的特点。它的法律关系既有纵向的也有横向的。我们要现实和保障经济权，要实现和保障社会权确实不是单因素的。一元的单性调整可能不能解决，我们有关的学者要对社会权和社会法这样的一些理念我们要重新梳理，重新定位它。所以从立法的实践上、理论上要探索。比如什么是社会权和社会法？包括那些界限，它与别的法律部门有什么交叉互动关系？还有立法实践？我现在关注到17大社会管理、公共服务方面的立法，直接说就是社会建设方面的立法，特别室公共服务，公共服务的哪些方面呢？我们明年5月要实施的<政府工作实施条例>,它有一个倒数第2条\37条,讲到公共服务领域的企事业单位的一些事务要公开,折旧室公共服务领域的一些立法调整。这个调，严格的说也是我们社会发发展的一个要求。还有我们北京市刚刚出台的，就是12月5日《志愿服务促进法条例》，当中专门把实施主体，志愿者协会，而不是行政机关，有一个定位一个授权。说明社会立法也开始注重主体的多样化。这样立法机关已经能够考虑到新的趋势。值得我们思考。我总体的意思是说这是一个复杂事物。象刚才熊教授讲的社会是一个群体，是一个复杂事物，所以我们要重新认识。重新梳理社会权，包括一些其他权利、社会法等等的一些概念 ，应该重新反思和建构。所以我就谈这样一个想法。
发言人：我对刚才莫老师的讲话已经忍了很久了。莫老师说社会法是宪法、政法的一个分支，一个延伸。我觉得 这两个性质是不同的。我用 八个字概括社会法的本质：抑制强者，扶持弱者。从法律保护上讲是一种倾斜的保护，而不是一种平等的保护，终极目标是实现社会整体的利益。社会发产生的背景是随着工业化，社会贫富分化越来越严重，由此引发了很多社会问题，为了解决这些问题，公权力开始进入私权的领域。对一些过去认为是私权的东西进行一些限制。同时对一些依靠私力不能保障能够的权利进行救济。因此社会法是基于社会的不平等，而促进社会平等的法律。所以我比较赞成社会法是第三法域的 说法。这是我说的第9点。我要说的第二点是，我不同意郑老师说的劳动法不是社会法。我认为劳动法是一种典型的社会法。我最近在作一个课题，就是中国社会法30年，这个题目是很简单，但是它非常难作，因为概念还没有理清楚。我现在有一个初步的思考，向大家汇报一下，请大家批评。我把社会法分支的7个部分，一个部分就是社会保障法，就是包括社会保险、社会救助、社会福利、优抚与补偿。当然其中还有 一些义务教育方面的。就是说整个社会保障法学是一大块。第2大块就是社会促进法，其中包括科学促进法、人口与计划生育法、募捐慈善事业法、卫生健康法、疾病预防与控制法，反歧视法。我认为第3部分是特殊群体保护法，讨论问题时有人认为应该叫社会保护法学，我认为 特殊群体的保护主要包括老年人权益保护法，还有妇女权益、未成年人、残疾人。这是一大块。有人称为脆弱群体。我把他们定义为特殊群体。因为这是从身体和体能方面来考虑的。第4大块是经济法学，但是我又不同意现在一些经济学教科书中把经济组织法也作为经济法。经济法法象反垄断法、反不正当竞争法。第5部分是劳动法学。第6部分就是环境与资源法学。第7部分，象紧急状态法学，但是还不成熟。请大家批评。
发言人：我感觉我们对话没有对在话上，要找一个点，这个点找在什么 地方呢？我想既然年我们有宪法，就不能脱离宪法，不能脱离宪法的规定。我们讨论时。每个人的观点不一样，理解也不一样。我想有这么几个方面需要注意。第一关于宪法当中劳动和保障的条款主要4条。42、43、45。这其中的主体和权益保障的概念不一样。42条规定中华人民共和国公民享有劳动的权利。4和44条规定劳动者的劳动权利。规定了劳动者在用人单位的权利，有8种权利。45规定社会保障权，也就是我们所理解的社会权。我想回到我们宪法中解释可能会更清楚。第二个是劳动法能不能归到社会保障法中？我想 从我们的宪法看，可以放到里面去。另一个是条款不同，分开也可以。字法理学上我们在划分行政法时候，划分成劳动和社会保障，这么一个劳动和社会保障并列。我们从另一个角度，从国家对社会生活干预的角度看，劳动法应该包含在社会保障法中去。国家对弱势群体的保护就是从干预工作时间开始的，以及其他一系列的保障才逐步健全。
发言人：所有问题都围绕概念展开，但概念不仅是个概念的问题。我们谈到一个核心概念就是社会的概念，但是社会的概念在社会权背景下的概念。一定要区分与我们通常所讲的社会，社会权的概念是在贫富差距极度化的情况下产生的。一般年社会中存在穷人和富人，这很正常，但是当贫富差距极大化时才产生社会权这个概念。我门想在传统上公法和私法为什么 能解决这个问题，在公法和私法之外又产生了社会法和社会权。在18和19世纪时出现了社会法和社会权。其实就是由于资本主义的发展才出现了社会权和社会法。所以不能同平时所说的概念相混淆。
竺效：宪法和社会建设这个问题非常好，但是想再细化一下。现阶段谈宪法如何统领相关法律部门，保障社会建设确实是一个理论和实践困惑。我想举一个例子来说明。比如说我们在讲到社会权时会讲到住宅保障权和住宅权，至少应该承认公共住宅保障权应该是社会权，在这个问题少年宫我们国家走过一段弯路的 。从商品房改革把云游的公有租房和福利分房全部否定，又走到经济适用房的第一阶段，再走到第二阶段，甚至结合现在的廉租房、合作建房，都是一个摸索的过程。其实英国对这个问题正在感知，否定了两个世纪之前，通过1785年人家就有 工人阶级住房保障法。从此发展起来，后来成为城乡规划法的一源泉。但是上世纪80年代，撒且尔夫人私有化，把全部地方政府的公有住房否定掉。但是现在反思发现，至少如下问题反映到社会问题，光靠一个住宅法解决不了。大家知道住在城里的穷人可以找到打扫卫生。但是我门第一阶段的经济住房适用政策，把他们迁到五环和4环以外，他们怎样就业呢？社会就不稳定了。交通成本增加了。汽车用的多了，大气污染就增加了。未成年人犯罪就提高了等等，富人和穷人被分割开，不能形成一个正常的社区组织。一系列的问题不是一部今年通过的城乡规划法能解决的。它勇为孤胆英雄，但是它何以参加一个社会建设问题呢？关键在于我们没有把它界定为一个权利，核心权利的源泉，所以应该在宪法实施方面有所作为。
发言人：宪法上的劳动权和社会法上的劳动区别在哪？为何说宪法和部门法都规定劳动权利，这种规定有何意义。最高院有三个案例引用宪法条文，我们宪法文本上都提到国家应该怎么做，但司法判决上都将此衍生进雇主。这就带来宪法的劳动权到底约束谁的问题。我发现在司法实物中，法官还是勇于引用宪法的，但我认为引用宪法的重心发生错误。宪法应该咬老虎而不是咬苍蝇，雇主对劳动者的权利侵犯应该引用劳动法，而立法机关对劳动者的普遍侵犯才应该引用宪法。
发言人：关于劳动权，对于全体公民而言，是宪法权利，而劳动者权应是劳动法调整的范畴。是一个具体权利，是两个层面的权利。在我们国家，宪法是统领国家发展的纲要，没有纲要对于政策的实施都缺乏价值标准。在具体政策执行中，对宪法没有落实，现在只是使得宪法意图在现实中得到落实。
杨飞：刚才宪法学者提到过，对话应该有一个可以对话的焦点。我就选了郑尚元老师提到的话题，就是宪法上的劳动权和社会法上的劳动权，或者说劳动法上的劳动权，它的区别在哪里，为什么我们国家最高位阶的宪法和部门法―劳动法都规定了这么一个权利。它这种规定有什么意义。我就从这个案例出发，我查阅了最高人民法院的公报，发现公报里面有三个案例把宪法条文作为依据来进行裁判。但是这种裁判从学理上来讲我觉得是有一些问题的。一个就是张连起，张国力诉张素真损害赔偿案，这是非常著名的一个案例，引起了最高人民法院的批复，法官的批语完全按照最高人民法院的批复写的。它说，我国宪法明文规定对劳动者实行劳动保护，这是劳动者享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。我觉得这个批语还是有一点点问题，剩下的几个案子都基本上是一样的。就是说，刚才这位老师提到，我们宪法文本上提到的都是国家应该怎么做，但是我们法院在判决时事实上延伸进了私的劳动关里面，把国家应该承担的义务在案子中间都是雇主违反了劳动法上的义务，侵犯了劳动法上规定的劳动者具体的劳动权利。这样就带来一个问题，宪法究竟约束什么，宪法上的劳动权究竟约束谁。我听过林来发老师讲过，咱们国家的宪法没有脊梁，没有牙齿，事实上在司法实务中，宪法是有牙齿的，但是这个牙齿还很软。就是说，我借用蒋经国在解放前整顿上海整顿金融秩序时说的：只打老虎，不打苍蝇。就是我发现在司法实务中法官还是勇于引用宪法的，但是在引用宪法中对象发生了错误。当然依据我国现行宪法的条文规定，有人也认为没有错误的，因为我们国家宪法从案例条文上看也是调整公民私人关系的。但是我认为它的重心发生了错误，也就是说宪法咬的应该是老虎，政府，咬的是公权力的滥用，不应该是咬苍蝇。就是说，用人单位侵犯劳动者的权利，应该用劳动法上劳动者的权利受到侵犯，用这个来保护。立法机关，行政机关，尤其是立法行为对于劳动者权利的普遍侵犯，比如说上海市劳动局一个规范性文件，就是外来农民工工伤待遇管理办法，这个办法规定了农民工与本地劳动者截然不同的工伤待遇，这个才是真正的侵犯劳动者宪法上权利，这是个宪法问题。我的发言到这里，请宪法学者批评指正。
主持人：请女士发言，请。
发言人：感谢主持人特别注意男女平等。我谈一下劳动者权与劳动权问题，劳动权是争对全体公民而言的，是一个宪法上权利。而劳动者权利我觉得是劳动法调整的范畴。争对具体的在职的或是在岗的劳动者，比如说他在岗应该享有哪些权利，比如说三险一金，五险一金具体权利的问题，这应该是两个层面的权利。再一个咱们今天的主题是宪法与社会建设，这实际上是十七大提出的一个内容，在我在党校工作的几年呢，我感觉到社会建设的每一方面实际上都离不开宪法的，我都可以从宪法中找到依据，他的宪法权利是什么。在我国或是别的国家，宪法都是一个统领国家发展的根本纲要，没有宪法，下位法或是政策制定，实施都缺乏基本的价值要标准，这是对社会建设的理解，十七大把社会建设概括为六方面，这在宪法中都有设计，而这些设计在以前具体政策的制定中，执行中，实际上我们对宪法的原则，精神，意图没有落实，以后要切实落实。谢谢！
林：这一阶段到此结束，现在开始闭幕式
黎建飞：请中国社科院的谢增毅教授来进行总结。
谢增毅：谢谢主办方给我这个发言的机会。我作一些小结。我们的主题是宪法与社会建设，我们国家的社会主义建设由三位一体转为四位一体，我个人认为从法制保障而言，经济建设更主要依赖民商法和经济法，政治建设更主要依赖与宪法和行政法，文化建设更主要依赖与文化立法。社会建设再过来讲主要依靠社会法，社会建设给社会法提供了一个发展的机遇。接下来我对今天上午的发言作一个总结，法学所的教授谈到宪法上的依据。宪法 是基本制度，社会法强调具体的落实。并且谈到社会权属于生存权。我认为这是基本正确的。但是其实随着社会的发展，社会权的 内容也不仅仅是生存权，比如教育和医疗卫生、安全、健康，也涉及到发展权，会权不仅在于生存权还包括发展权。所以把社会权仅仅概括为生存权是不够完整的。林嘉教授从社会权的角度解读了17大报告的社会建设的6大任务有逻辑联系。我人为林嘉教授把社会建设的6大任务的范围和社会法的范围基本等同起来。郑教授和政法大学的教授的观点和林嘉老师的观点稍有不同，郑教授提出了社会宪法的概念，并且认为社会宪法有赖于社会法的实施。这是一个很好的提议。宪法和社会法连接起来了。有意思的是郑老师认为劳动权属于经济权，不属于社会权利，把社会法界定的比较狭义。把劳动法和保护法、住宅法划在社会法的范围之外，内容基本锁定为对弱势群体提供基本生活条件的社会安全和社会保障。所以说范围比较狭窄。政法大学教授和郑老师的观点比较接近，他也主要把社会法主要包括社会保障法、特殊群体保护法，等于把劳动法排除在外。我觉得这种观点也是可以接受的。在德国社会法就等同与社会保障法，但是劳动法和社会保障法的关系就很紧密，社会保险从劳动法发展起来的。因此，虽然劳动法和社会保障法有很大差异，因为劳动法主要调整顾主和雇员的关系，社会保障法涉及国家和国民个人的关系。所以我觉得这两者是分开还是合在一起都是值得探讨的。关于社会法的范围，我想存在基本问题，社会法到底是侧重保护弱势群体呢？还是也保护全体公民？对弱势群体的保护从对弱势群体提供社会福利？还是也包括对弱势群体提供一般性的保护？社会法是仅仅调整涉及社会福利的社会问题？还是也涉及不是社会福利的一般性的社会管理问题？所以7大关于社会建设里面他维护社会管理、维护社会安定团结作为社会建设的一个内容。它里面包括比如社会治安、国家安全、贫困人口的服务和管理，这些属于一般性的公共管理，是否应该列入社会法的范畴呢？这值得我们进一步的推敲。邱本教授的观点比较独特，他指出了社会权是社会成员对社会享有的基本权利。涉及到权利主体和义务主体。社会权的义务主体，很多人提出了不同的看法，我觉得权利主体是社会弱者也是可以商榷的，比如现在社会保障很多医疗、教育它不仅仅是弱者。另外我们今天提出了很多核心的概念，社会权，学者的观点不是很统一。其实差别也不是很大，我个人认为我们可以从一些实在法中找到社会权利的概念和内容。比如说欧盟条约指出，成员国应确认欧洲社会宪章和1989年欧共体工人基本社会权利宪章所规定的工人的基本社会权利，换句话说社会权利在实在法中使用，它的范围也是相对明确的。我们可以作为基础，避免一些无谓的争议。对社会法提供准确的范围。
主办：中国人民大学宪政与行政法治研究中心
中国人民大学劳动法和社会保障法研究所