宪政与行政法治论坛·学术批评系列之三

“政治宪法学、规范宪法学之批评”讲座成功举行

 

       

中国人民大学宪政与行政法治研究中心于2010年10月22号晚6:30在明德法学楼725召开了宪政与行政法治论坛学术批评系列讲座的第三讲“政治宪法学、规范宪法学之批评”。讲座由中心王贵松老师主持。由中国人民大学法学院张��博士、山东大学法学院李忠夏副教授主讲，中国政法大学法学院谢立斌副教授、北京航空航天大学法学院毕洪海博士、中国人民大学法学院张翔副教授担任点评嘉宾。同时参加本次讲座的还有来自北京大学法学院、清华大学法学院和中国人民大学法学院的在读硕士生和博士生。

 

 

张��博士首先做了主题演讲。他首先对以高全喜和陈端洪老师为代表的政治宪法学和以林来梵教授为代表的规范宪法学这两种学说略微对立的立场进行了肯定，并认为这种争议对宪法学的研究有着非常重要的意义。他阐明了此次演讲的核心，即二者之间的差别有没有我们想象的这么大？他认为二者之间其实有很多共同点，特别是一些共同的缺点，这些缺点就意味着未来改善的余地和学术的开放。

在深入剖析二者思想之前，他首先阐述了两方代表学者对各自立场的界定和判断，从高全喜老师对政治宪法学的界定中，可以看出高老师认为政治宪法学是一般宪法学的特殊分支，且是一种非常时期的宪法学，而陈端洪老师的界定则表明他认为政治宪法学不是一门独立的学科，而是一种方法，即承认了宪法学科是一门总的学科，有一个一般宪法学的存在。同时，在他的界定中有一个关键词即宪法观念指向宪法动态的生成过程，他不是把宪法学想象成一种静态的体现在文本里的固定化的条款或者是语言表述。从高老师和陈老师关于政治宪法学的界定中还可以看出，两者虽同属于政治宪法学的脉络，但是二者又略有分歧：高老师讲到生与死的时候是一种历史表述；而陈老师关于结构化、程序化、探讨生成的动力的表述实际上是一种哲学上的观察。至于规范宪法学，林来梵教授认为规范宪法学是一门以宪法现象为研究对象的学科。这种宪法现象很复杂，它的逻辑结构主要包括在以下四大要素：宪法规范、宪法意识、宪法制度和宪法关系。在这四个要素里面，宪法规范显然处于轴心地位，其他三要素围绕宪法规范展开。规范宪法学的立场具体说返回到适度的接近规范主义，不至于完全倒退到法律实证主义。从林老师的定义中可以总结出第一是规范宪法学也认为自己是一般宪法学中一种特定的以宪法规范为轴心的研究，属于一般宪法学的组成部分。第二是界定认为不完全倒退到法律实证主义，联系到凯尔森的法律实证主义的内涵，可以看出这给政治宪法学留了一个缺口。

综上，张��博士归纳出了政治宪法学和规范宪法学的相同之处：

1、二者都承认是一般宪法学的分支。这就意味着这两种宪法学都具有宪法的一般特征即宪法学是一门社会科学而非神学或者玄学。而政治宪法学常常引用的施米特，他的政治神学能否称之为宪法思考，规范主义的代表凯尔森，他的基础规范理论能否得到证明，都存在很大的问题。

2、二者都有共同的研究者角色，从中发现二者有共同的意义和挑战。学者区别于其他人的特点在于他追求知识、真理和确定性。在研究过程中如何避免简单移植对西学的模仿或者对某种强制力量的趋炎附势？这就需要每种学术立场有体系化概念严谨的论证，避免宏大叙事等词语是革命思维的产品和话语。

3、二者拥有共同的学术资源。共同的西学背景决定了他们所言的宪法学其实距离并没有想象的那么远。从共同的学术资源中整理出两个基本的困境，一是仍旧有必要引进西学的知识以弥补现有的不足。另一方面，引自西方的宪法学如何可能对异质文化和文明发挥效用，是否这样两种宪法学的视野仍旧非常有限和狭隘，这也是值得思考的地方。

4、二者有共同的目标。二者都有着的美好的理想和社会担当即希望中国成为一个宪法立国，强大而又保障人权的国家。

基于二者的共同点和困境，张��博士就从以下四个方面对当代中国宪法学研究的多重立场提出辩护。

1、宪法学必须对现实学术思想中已有观点给予解释而非回避。引发宪法学分流的一个很重要的问题是，有人提出“良性违宪”、中国宪法的“革命-改革-宪政”的步骤理论，这些既有理论对现实给出了具有一定说服力的描述，但是缺乏进一步深入的学理根据。因此，宪法学者负有学术义务，将这些直觉意义上的洞察转变为具有确定性和体系化的学术语言，而不是将其抛给哲学和政治学而回避。

2、文本上的依据。我国的宪法不是一个完整意义上的规范文本，82年宪法之后的四次修改，使得这个文本内在包含着很大的紧张。除了基本权利条款，政治制度、国家机关部分的条款，都是规范宪法学必须回应的问题。因为这部分直接影响到对基本权利保护的重点、范围和强度。如果说，宪法表明自己不是某种单一的政治立场，而是多元思想的整合，那么，宪法学就不可能是对一种确定立场的解释。规范理论建立在“基础规范”的可证立性基础之上，而基础规范表达的是一种从政治选择到理性选择的接近，失去了对基础规范的关注，而是简单将之逻辑化处理，都不足以支撑规范理论的大厦。

3、宪法学的两种观察方式。政治宪法学可以说是动态的宪法学，而规范宪法学则是静态的宪法学。如果说司法审查是一种消极宪法学，那么，从对制宪到议会立法的研究都可归入到动态宪法学。显然，这种两种观察方式是一种互补而非竞争的关系。

4、规范宪法学和政治宪法都是对现有学科划分体制的补充。在不能从制度设计上改变之前，学者从知识上和研究范围上的自我调整，既是对现实问题的回应，也是对既有制度的补充。

根据以上的分析，主讲人再次强调他认为中国宪法学研究应该有多重立场，多重立场有其现实合法性和理论需求，并认为如果说多重立场是必要的，那么仅仅只有政治宪法学和规范宪法学这两种学说是远远不够的。所以他又从三个方面论述了当代中国需要怎样的宪法学这样一个命题。

首先谈到当代中国宪法学面临的困境。他总结出当代中国宪法至少具有三个困境：一是知识上的困境。知识上的困境在于，比如当政治宪法学打算从事跨学科、跨语言研究的时候，西方的知识以及传统中国知识的不足，成为制约这一学术立场为现实政治提供具有确定性结论最为重要的瓶颈。规范宪法学更是如此，当它想去追求一种真正意义上的规范时，西方最近五十年发展的各种理论是短期内无法逾越的障碍。二是方法上的困境。方法上的困境在于，现代学术并未告别宏大叙事，我们应该告别线性思维下的宏大叙事，而是建立在认识论基础上的理论建构，回到另一种思维即理性建构的思维，以宪政的理性姿态化解革命的线性思维。三是目标上的困境。政治宪法学对规范秩序的追求，与其对存在主义意义上的各种因素的强调形成了激烈的紧张。这一紧张使得学者们对于理论的期待过高，对于实践的关切过深，对于自身思维方式的反省过少。更为重要的困境在于，目标的设定乃是表现为西方的具体价值，以至于不难发现，政治宪法学者为了表明自己不是过于迁就现实，而选择了某种诸如自由、民主等等价值立场，结果这些具体的具有特定文化色彩的价值使得政治宪法学脱离了共同体本身的现实。

认识到这些困境，张��博士总结出一种恰当的政治宪法学应该具备以下五个条件：

1、具有完整的概念化和体系化论证。否则学说将变得没有说服力的自言自语或是政治宣传。

2、具有较强的宪法文本根据，具有明确的当代中国宪法问题意识。规范宪法学在结合规范主义研究宪法文本时，远离了我们的宪法文本，只是一种理想意义上的假设，陷入了一种形而上学，而政治宪法学虽然有明确的当代宪法问题意识，却又过多的脱离了宪法文本。

3、规范性和现实性之间有能力进行直接的对话和交锋。

4、引进和建立一套完整扎实的西方宪法学术知识体系。我们已经迈了很好的一步，但只是刚刚开始，还要继续。

5、借助传统中国法政思想，重新思考和确立中国政治的目标。张博士提出，建立一个小康生活的目标与学习西方思想建立一个支离破碎的现代社会哪一个更好呢？这需要我们重新思考。并且他认为西方人所设立的自由意义上的商品竞争社会，就当代中国的发展的态势来看，对这种理念追求的越深越有效，我们的社会就会越支离破碎。

最后，张��博士以一句话结束了本次演讲：政治宪法学和规范宪法学无论是在学术贡献上，还是理论缺点上都具有特定时代的亲缘性和相似性，二者之间互补大于对立。

 

接下来，李忠夏老师进行了主题演讲。

李老师首先从政治宪法学和规范宪法学在学术界争论很大的现象中，提出当代宪法学应该如何去做的问题。简单的介绍了我国现行宪法所面临的谤多誉少的问题并非个例，但这也是政治宪法学与规范宪法学分歧之处：即我们是应该追求人类的普世与美好呢，还是面对我们国家的政治现实？这乍看起来好像是代表了哲学上新康德主义规范与事实上的二分，但事实情况还要进行进一步的研究。接下来他又提出了反思：当代宪法学的任务到底是什么？需要通过什么方法来研究？宪法学是不是要过度容纳这么多学科（如哲学、社会学、政治学等）还是独立出来？应该怎么去独立？

为了找到问题的突破口，他首先从国家学说中的主权讨论步向魏玛时期关于违宪审查的讨论以及基本法时期联邦宪法法院的确立这样一个历史脉络角度来对政治宪法学进行批判。

    在进行主权讨论之前，李老师就陈端洪老师关于政治宪法学目的的界定进行了简要的介绍。陈老师认为政治宪法学的主旨在于政治现实与宪法的关系问题。即从政治现实入手，找到一个评判的标准，对我国实证宪法进行反思，在某种程度下找到正当性，为经济体制改革中可能存在的某些违宪行为进行辩护。例如社会主义市场经济条款的“良性违宪”。他还谈及了主权讨论的另一个目的：主权理论向违宪审查的转向存在着国家理论向国家法理论的转向问题。在这个历史脉络中可以讨论出国家法理论从国家理论独立出来的背景和意义。

    在进行主权讨论的过程中，李老师从三个时期予以讲述。一是在君主制时期，主权观念主要是为君主制进行辩护。这是启蒙前的主权理论。在第二个时期即由君主制向宪法国家转变的过程中，主权仍然起到了非常重要的意义。在这个时期人民主权学说就会慢慢出现在主权学说当中，并在转变过程中扮演了重要作用。李老师主要以几个国家为例。美国在建立联邦时鉴于邦联时期议会的自利阻碍邦联的发展，为了提升邦联地位，决定成立联邦，在邦国主权与联邦主权的分割问题上，认为主权还是不可分割的，主权只能是属于美利坚合众国的人民，即人民主权理论。法国在君主独裁的问题一直很严重，人民主权主要是在反对君主制的问题上起到了非常重要的作用。根据西耶斯的理论，主权就是制宪权，在法国革命的过度使得人们对人民的制宪行为不再信任，就形成了民族主权理论。德国的政治现实是邦国一直拥有主权，并未通过革命进入民主制，而一直是君主和民主共存，无论是君主还是人民都无法获得绝对的主权，只能赋予抽象的国家，即国家主权理论。但并非黑格尔意义上的国家主权，因为那时候国家即为君主，是为了巩固君主。

进入第三个时期宪法国家时代， 就产生了这样一个疑问――继续讨论主权者是否还有意义？因为所有的国家权力都是来自于宪法，人民一旦完成制定宪法后，没有一项国家权力能够超越宪法。作为主权者的人民在多大意义上还具有主权上的直接意义？

李老师对围绕这个疑问进行了讨论。他提出了迪特格林教授的“国家主权是隐藏的”这样的观点。一方面宪法国家并未放弃主权，另一方面，在宪法国家中并不存在一个最高的权力，所有公权力都“无所不包的”和“由始自终”的被法律化了。在宪法国家中，主权的讨论已经慢慢被排除出去。当然也没有完全排除出去，并以欧盟为例做了解释。他得出结论：宪法国家意味着主权与国家权力的分离。在宪法国家中，没有任何一个由宪法所形成的权力可以超越法而存在，完全成熟的宪法国家的主权只能是人民主权。而且在宪法国家，人民主权最终也只是一个幻想，不是一个现实的既在，而是一种归责，并不是人民作为主权的归责主体并没有实践意义，而是说人民主权只是一种幻象。

李老师还质疑了施米特的主权观念。施米特将主权视为是制宪权观念的反面，认为主权是悬置宪法的权力而非制宪权。施米特将这种权力并未赋予人民，因为人民在例外状态中并不具备行为能力，而将这种权力赋予统治者，使得该统治者通过卓有成效的行为在例外状态中本身被加以正当化，至于例外状态克服之后应如何，施米特则并未提到。他的主权学说已经超越了宪法国家本身。

李老师在对主权问题进行总结中谈到，在进入到宪法国家后，主权问题的慢慢淡出是必然的，而各种宪法问题就会相应的慢慢浮现，这些问题使得宪法学成为一个新兴的学科。而在此过程中国家理论逐渐向国家法理论的转向，让我们认识到国家理论的任务是人们可以从政治哲学的角度对宪法的正当性做出价值判断，引入一些宪法之外的价值作为评判标准和基础，而国家法学的任务在宪法的正当性得到确认、人民主权被普遍接受之后，来解决宪法如何在实践中适用的问题，所以在当今宪法学研究中，应该以实证的宪法文本为前提，而不是动辄就对宪法文本进行质疑，去研究宪法当中应该规定什么、不应该规定什么，这事实上已经超越了国家法学者或者说宪法学者的任务，而重新回归国家理论的维度。

基于以上角度的分析，李忠夏老师对我们中国今天的政治宪法学做出了总结：他认为中国政治宪法学存在一些问题，我们不能否定宪法学必须要贴近政治现实，但如果要基于政治现实而给某些超越宪法的行为赋予正当性，那么就会存在非常危险的后果，那就是悬置宪法，他赞同陈端洪老师对五个根本法的解释，但不能赞同以五个根本法为根基，而可以忽略其它的宪法规范，这种源于施米特的绝对宪法和相对宪法律的分类其实并不适用于目前中国的政治现状，因为我们并不处于施米特所讲的例外状态，我们仍处于常态政治当中，无论是绝对宪法还是相对宪法律同样都应获得尊重。

谈到规范宪法学时，李老师首先表示自己在学术取向上赞同林来梵教授的规范宪法学，但认为某些细节可能有些疑问，或者说与德国关于规范宪法学的理解不尽相同之处，他主要围绕规范宪法学的“规范性”进行了讨论。

因为林来梵老师的规范宪法学来自于罗文斯坦关于规范宪法学的界定，所以他首先介绍了罗文斯坦关于规范宪法、名义宪法和语义宪法的区分。然后进一步阐述了规范宪法学的主旨。他认为林来梵教授的立场在于从宪法规范上升到规范宪法，也就是不仅仅要满足于对宪法规范进行解释，而是要抽象出宪法规范中的核心价值从而形成规范宪法体系，从而使宪法学具有“规范性”。谈到“规范性”，他又具体分析了“规范性”和“规范主义”这两个非常具有歧义的词语。

通过以上的分析，李老师对林老师的立场和规范宪法学未来的发展方向进行了总结。林来梵老师的立场，是致力于将规范宪法学建构成实质-应然体系还是形式-应然体系，并不清楚。首先可以排除的是凯尔森意义上的纯粹法学，即通过“归责原则”连结的形式-应然体系。那么林老师是不是要致力于建构一个实质的价值体系呢？恐怕也不尽然，但如果不是追求一个逻辑严密的规范体系的话，那如何保障规范宪法学的“规范性”呢？那么对“规范性”的理解可能就存在第三种情况，那就是上文提到的罗文斯坦所讲的“规范宪法学”，以及缪勒所提到的“规范性”，即所谓的规范性不是规范文本的体现，而是宪法规范与具体实践结合的结构化过程，一言以蔽之，就是宪法规范与社会现实的契合性，但从林来梵老师的那本专著中，也很难看到这一点。事实上，近几年，从林老师的文章中，可以看到林老师对宪法中价值的思索，因为我们今天都承认，宪法文本的原则性导致宪法学中不可能不引入价值判断，但价值判断的标准来自于何处，则很难说清楚，而林来梵老师的规范宪法学似乎对这个问题也持开放性态度，这几年对法律论证理论、商谈理论都有涉猎，未来如何发展，我们需继续观望，这也是规范宪法学仍然进一步拓展的领域吧。

李老师最后引用了鲁迅在《两地书》中的一段话：中国大约太老了，社会上事无大小，都恶劣不堪，像一只黑色的染缸，无论加进甚么新东西去，都变成漆黑。可是除了再想法子来改革之外，也再没有别的路。我看一切理想家，不是怀念“过去”，就是“希望将来”，而对于“现在”这一个题目，都缴了白卷，因为谁也开不出药方。所有最好的药方即所谓“希望将来”的就是。表达了他的观点：希望中国的宪法学不要仅仅是执着的怀念过去和希望将来，也要多面对中国的现实，多面对当下的宪法。

 

在评议阶段，谢立斌老师就两位主讲人的发言说了五点体会。1、对高全喜老师和陈端洪老师关于政治宪法学定义的理解：高老师的定义强调非常时期政治宪法学，那是否在常态时期就没有政治宪法学的必要呢？这样是不是就承认了政治宪法学的有限性？陈老师的定义强调实效性，和施密特的观点是否有相同之处？2、政治宪法学的危险性在于在此理论下，非常时期的违宪是可以接受的，那么根据革命改革和宪政的理论，改革阶段虽不合宪但却合理，和良性违宪一样都具有危险性。3、在看待违宪状态时应该端正心态。纠正违宪行为的方法有停止违宪的行为或者修改宪法，有错就改的理解会比较好。违宪状态在德国很正常，法律被宣布违宪后会一定的时间给予修改，所以在被宣布违宪后法律仍可以适用一段时间，所以我们对违宪状态也不要太大惊小怪。4、对于重新思考和确定生活的目标即小康社会或者说价值多元这种说法，我们就要问一个很古老的问题：究竟有没有普世价值？我们的价值到底是什么？5、在德国并没有听说政治宪法学的领域。但是德国规范宪法学的学者所作的很多研究也涉及到政治宪法学的领域，那么在中国这种学科的划分是否有必要呢？

毕洪海老师首先谈了一下自己的感想。对政治宪法的概念主要是在英美国家比较流行感到很困惑，同时认为既然宪法不一定是由法学学者来研究，也可以由政治学、经济学、行政学学者来研究，那么政治宪法和规范宪法是不是只是从不同的视角来研究宪法，其中的区别并没有我们所说的那么大呢？同时，他还提出了一个问题：关于中国法政思想重新确立和思考中国政治目标的问题，认为可能涉及到意识形态争论的领域，这个问题是国家理论应该解决的问题，但是当代有很多应该由国家理论解决的问题都没有解决或者解决的不好，那么所谈及的方法之下是不是隐而不显的一种价值？对当下中国究竟需要什么方式发出了疑问。

北京大学法学院博士生田飞龙首先就今天发言的学者以德国没有政治宪法学来批判政治宪法学，认为他们的观点有受限于德国现实的可能。德国没有政治宪法学并不证明我们也不需要。学术的产生是对处境的反映，而政治宪法学的焦虑在于现代宪法研究对宪法的分割，当代宪法研究既无法对中国古代宪法进行研究，也无法对党的领导原则及其附属的一系列原则进行研究，所以政治宪法学才应运而生。他还详细解释了“良性违宪”的根本涵义是良性违反宪法律，是用绝对宪法去违反的。他反驳了政治宪法学是有害的这种说法，认为没有事物是无害而有用的，宪法学如果完全脱离政治，回避历史，不具有社会性和伦理上的回应性，这种宪法学的研究只能说是苍白无力的。同时他还举例说宪法释义学是为了50年的未来。

中央财经大学法学院白斌老师不同意张老师对林老师观点的总结，对于李老师的观点，他非常赞同对主权的分析。但有两个疑问：1、认为林老师的规范宪法学的术语只是部分借用了罗文斯坦的规范宪法的概念，主要的还是来自“规范主义”。同时质疑“宪法规范契合于现实”这句话的翻译，认为从整体脉络上来说应是“现实契合于宪法规范”。2、不赞同“凯尔森的规范体系是纯粹形式上的联系”这种说法。认为凯尔森的原文表达的是上级规范与下级规范具有内容上的消极决定关系，不是纯粹意义上的决定关系。但张��、李忠夏博士对白博士的说法进行了澄清。

张翔老师认为两者争论的核心是法律与政治的关系问题。他首先对两位主讲人的观点谈了自己的理解。认为张��老师讲了很多共同点是为了说明两者都还没到成学的程度这样一个观点，任何对方法的讨论一定是要结合现实问题，从这方面来说林老师的观点比较完善。张��老师是从知识储备来说，李忠夏为我们介绍了一个知识背景即主权问题。再就是“良性违宪”问题。这个问题并不是政治宪法学和规范宪法学的争论起源，陈端洪老师的定义中有“都把文本想象的基本完美”这句话，认为对总纲序言部分进行研究就是政治宪法学这种观点并不对，这是宪法解释学。并以美国和德国宪法为例证明人类历史上就没有完美的宪法，是宪法解释改变了这种状况而不是所谓的政治宪法学。同时田飞龙博士所质疑的是否受到德国的约束和宪法释义学是为了50年的未来的说法作出了否定的回应。

在自由发言阶段，主题报告人就之前点评人的问题进行了回应，并就罗文斯坦和凯尔森的相关理论等问题进行了充分的讨论。在提问阶段，参加讲座的各位学生就政治宪法学与规范宪法学的不同点、宪法的法教育学研究、更新现实化、讨论宪法的能力等问题，与主讲老师和评议老师进行积极地互动。讲座持续到近十点。

 

 

本次讲座是宪政与行政法治研究中心主办，《宪政与法治行政评论》编辑部协办的学术批评系列之一，该系列学术批判研讨会的宗旨：倡导学术批评之风，感悟正反破立之妙，提供砥砺反思之机，开拓永续发展之道。接下来本系列的其他五次讲座将会每两周举行一次，欢迎感兴趣的同学参加，相关信息敬请关注中国宪政网。

                     

                                                (中国人民大学宪政与行政法治研究中心：华臻)

文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/10/29