宪政与行政法治论坛·学术批评系列之二“中国宪法教科书之批评”讲座成功举行
宪政与行政法治论坛·学术批评系列之二
“中国宪法教科书之批评”讲座成功举行
中国人民大学宪政与行政法治研究中心于2010年9月24号晚6:30在明德法学楼725召开了宪政与行政法治论坛学术批评系列讲座的第二讲“中国宪法教科书之批评”。讲座由北京航空航天大学法学院的
黄卉副教授首先做了主题演讲。在展开演讲之前，黄老师强调自己使用我国宪法学教材的时间和强度都不充分，并不是合适的报告人。鉴于其教育背景，黄老师就中德宪法教科书进行比较，比较基础是两本国内的宪法教科书，即张千帆教授的《宪法学导论》和胡锦光、韩大元教授的《中国宪法》，德国宪法教科书主要是已译成中文的黑塞《联邦德国宪法纲要》，米勒出版社三卷本公法教材的前两卷，即Degenhart撰写的国家法第一卷《国家机关法》，Pieroth、Schlink教授合著的第二卷《基本权利》(第24版，2008年版)。黄老师总结了一些中德宪法教材的明显的不同，但该如何正确看待这些问题，却还在思考中。
第一个问题是：宪法教材的研究对象应该是本国宪法还是“世界宪法”？德国宪法学教材，如果不是专门的比较宪法教材，那么都是研究本国宪法的，并且只关注当前有效的宪法的解释与适用。我国宪法教材多半没有这样的视角，而是将看似非常“普世”的宪法概念和宪法理论作为写作出发点，如果罗列本国以及外国的宪法规范，多半是为了阐释和论证这些概念和理论。这一点《宪法学导论》堪为典型。即便《中国宪法》强调中国宪法视角，其写作也确实看重中国宪法本文和宪法现实，但不少地方还是用“普世”口气在论述。
第二个问题是，以本国宪法为研究对象的教材若要处理外国宪法素材，该如何取舍？德国教材一般在介绍宪法史的章节会提到北美和英法情况，因为它们是德国宪法产生的动力之一。篇幅短小的，如《德国宪法纲要》，几乎不提。篇幅长的教材，所费笔墨其实也很少。比如前面提到的三卷本教材，第一卷345页，几乎只是介绍德国的宪法基本决策和国家机关，第二卷《公民权利》有318页，只是在第2章“基本权利历史和概念”（本章共8页）花了两页篇幅描写了“北美和法国的基本权利”。我国宪法教材就不同了。其实是否介绍外国经验和理论并不是关键，某种意义上篇幅也不是问题，关键在于为何以及如何处理外国素材。以《中国宪法》第一章为例，作者几乎罗列了中文文献能找到的众多的不同学科不同角度所下的宪法定义，让人看得眼花缭乱，却不知道这种罗列有何意义。仔细询问原因，除了某种教材（甚至专著）的写作习惯外，恐怕可以归结于缺乏真正的中国问题意识。
第三个问题关于宪法学教材内容、结构与风格。中德宪法学教材一个很明显的区别是，德国宪法学教材不采用主编方式，都是著作，作者可以是一个、两个，偶尔三个，后者多半是学生接班老师。我国宪法学教材多数还是由一两个作者牵头，许多人一起合著。但报告中选择的两本教材都是著作类型的教材。这么做好处很明显，就是内容风格相对统一，《宪法学导论》可谓典范。在基本内容结构方面，中德宪法学教材有相似之处，即基本权利、国家机关以及类似总则部分（概念、历史发展、基本制度、解释方法等）构成核心内容，这和宪法文本结构相似有关。但往细处看，还是不一样，就是在内容的具体安排上，德国宪法教材受解释本国法律的目的的控制，内容完全根据《德国基本法》展开，几乎每说一处，紧跟着法条、相关学说和重要判决，重心在于法条理解。而我们的教材，显然不是这样。在编写风格上，中德宪法教材通常都比较朴素，当然张千帆教授的《宪法学导论》比较花哨，算个例外。需要说明的是，德国除了教材还有很多教辅材料，做成卡片和各种图片，形式多样，为了方便学生记忆。在叙述风格上，我们的教材有论述性质、分类和比较相近概念的偏好，有时不知所云，应该算作毛病，这种毛病在德国宪法教材中比较少见。
第四个问题关于选编案例的标准和目的。两本中文教材都专门选编了案例，尤其《中国宪法》的一大特点就是每一章最后都安排了涉及宪法问题的中国案例，并提出若干问题让阅读者思考。它在简单陈述齐玉苓案件法律事实后，提出以下问题（第195页）：1.普通公民能够成为基本权利的侵害主体吗？2.平等主体之间的民事纠纷能够适用宪法中的调整国家与公民之间的关系的基本权利条款吗？3.最高人民法院的批复是否是宪法解释的实践形式？《宪法学导论》则提出了6个更为复杂和综合的问题（第170-171页），比如第4个问题是：宪法是超越所有法律的“更高的法”，但主要发挥公法作用，因而宪法义务只能被史家与国家机构，而不是公民个人。参照本书第一章所阐述的宪法基本特征，你认为以上“第一案”的处理可能存在着什么问题？原告是否可以依据宪法而使被告负有“民事责任”？应当如何纠正？说实在的，这些问题不好回答，教材也不直接提供答案，基本上也不能从相关章节中找到间接的答案，有理由相信，作者本人可能也答不上来。这是个比较有趣的现象。目前使用最多的德国国宪法教材都是安排教学案例的（《德国宪法纲要》是比较旧式的写作，没有教学案例，但都会给出重要的法院判决索引），不同之处是，这些教学案例最后都会给出答案和解题步骤，而不仅仅是提问。
第五个问题关于如何反映学术积累。这个问题可以结合教材制作文献目录来谈。《中国宪法》没有文献目录，脚注也非常少。《宪法学导论》列了六页，偏重外文资料，而且其他学科的文献偏多，纯法学的文献基本集中在违宪审查上。估计这些集中罗列的文献以及脚注中的文献，主要服务于著作权层面的学术规范要求。与之相比，德国宪法教材在文献梳理方面很值得我们借鉴。通用的教材都会列出相关章节的重要文献，原则上都是本国作者，目的在于为学生提供深化学习的机会，因为教材毕竟是拉一个框架，很多问题只能蜻蜓点水。当然也有学术规范的功效，如果作者引用作者和法院观点，那么也会在脚注或者就在正文中注明。我们的教材甚至论文和专著，与德国教材和文献相比，非常忽略对既有文献的梳理，这会造成学术研究在低水准上重复劳动，也无法形成相对统一、权威的概念和理论体系，结果是，学生从我们的宪法教材只能获得一些宪法的知识碎片。
黄卉老师随后介绍了她关于宪法教材编写的两点认识。第一，每一个时代都有自己的教材，虽然教材的编写目标、风格和水平，与编写者的教育、见识、水平、勤奋程度甚至性格有关，但整体上，教材的内容、知识含量，是受那个时代的共识和历史任务支配的。具体到法学教材，则受到当时的法律知识条件，法律需要，法律整体师资和生源，以及法学所处的大学教育体制和学术大环境的影响，这些因素共同形成了一种教材要求。编者个人几乎无从逃脱。抱着这样的认识来看我国目前的宪法学教材，便必须承认，《中国宪法》和《导论》做到了迄今为止能够有的最高水平。《中国宪法》结构非常清晰，教材题目和中国案例的选择，已经非常明确地指出了宪法学教育和研究，正在从传授零碎的宪法知识，转向把宪法学建设为一门实践科学。《宪法学导论》在撰写风格上接近西方写作风格，改变了灌输标准答案式的语气，具有明显的问题导向（虽然问题不一定是规范宪法学意义上的，也不是纯粹中国宪法层面的）。现在我们个人的、社会整体的法律知识结构和知识总量有所提高，如果现在写作教材，在很多法律技术、学术规范、整料整理上，我们会有优势和进步，从目前变化了知识条件出发，对目前的教材有所不满，是自然和必然的。然而，必须看到，我们现在着手编写的教材，对十年后读者，也许也是简单而不足的。比如，中国宪法属于与自由资本主义宪法并列存在的社会主义宪法模式，这些社会主义元素，无论赞成还是反对，现阶段的宪法学共同体几乎还没有将它提到日程议事上，遑论提出有说服力的解释。再如，目前政治宪法学派声势浩大，这种政治学路经和我们目前提倡的规范法学自然是隔膜的，但它竟然出现并且产生如此巨大的影响，说明它反映了某种学术和现实需要，我们可以因为选择而置之不理，但有理由相信，规范法学派如果选择正面分析这种现象，多半会因为知识局限而力不从心。反之亦然。这两派彼此间会在很长时间内相互排斥和轻蔑，短时间内不可能有所改善。如此重要的问题不能做正面回应，这就是现在的写作局限。
第二，我们不能简单地照搬外国宪法学教材的写作模式。比如，德国宪法学关注本国宪法的司法适用和解释，非常的法条主义，这在德国可以这么做，因为还有其他的辅助系统弥补这种法条主义的缺陷。但我们这里的情况不同。一个简单的例子是，法学院通常是在一年级开设宪法课程，这就意味着，宪法学教材的阅读者是一群刚刚摆脱多年的应试教育、习惯于标准答案、人文知识极其有限的中学毕业生，那么现阶段的宪法学教材写作，就应该仔细考虑，是否应当增加介绍西方民主宪政发展和思想史，加入的话又该把握一个怎样的度。
关于今后宪法教材写作，黄老师提出了几个明确的主张：第一，应当鼓励宪法教材多样化，但作者需要明确写作目标，可以也势必会有教材保持“通识教育”倾向，但总体应当向规范宪法学方向靠拢，即重视我国宪法文本的解释和适用。第二，改变甚至抵制“主编型”教材写作，因为按目前的主编类教材看，基本上是市场行为，除非写作者是主编的学生，一般讲来，很难避免概念、理论和写作风格的不统一。第三，外国宪法概念和制度以及学术文献的介绍，应该确切而有问题针对性，宁缺毋滥。第四，应当作必要的文献梳理，不仅为学术规范而引注，更重要的是为学生自学提供资料。
最后，黄老师呼吁，虽然教材写作需要提供相对确定而权威的宪法知识，但不能全然回避现实问题。其一，规范宪法学（宪法解释）提倡者，应该重视宪法文本中的社会主义元素的理解，而不是简单地否定或诉诸“特色”与“本土化”，在找到准确的概念和结构前，至少要指出目前流行的宪法知识与我国宪法制度的隔膜以及由此造成的解释困难。其二，宪法教材的作者，应该思考如何采用恰当的、不过分冒进的表述和结构，处理我国政治生活中存在的严峻的宪法问题，如与人民民主制度不相匹配的新闻、出版、结社制度，有做秀嫌疑的选举制度，司法不独立，公民司法权利受到剥夺等问题。宪法与宪法学的特殊性，以及学术研究的中立要求，需要宪法学者承担一定的启蒙工作，并将之反映到宪法学教材中。总之，写作宪法教材是一件重大而不容易的工作。它是一项重要的权力，同时也是很大的责任。应该谨慎地挑选和决定，哪些东西被作为作重要的知识信息传递给新的同行，因为这将奠定他们的法律知识基础和法律思维取向，会形成支配未来法律基本局面一股强劲的潜流。
接下来，杜强强副教授进行了主题演讲，他结合自身的教学经历首先表达了进行宪法学教材学术批评的必要性，他从以下五个方面阐述了他对目前宪法学教材现状的认识。
1、宪法学教材使用群体方面。虽然目前宪法学教材可以有较为广泛的使用，但主要对象是大一新生。因为绝大多数高校法学院的宪法课都安排在大一的第一学期，所以宪法教材面对的是对宪法鲜有触及，没有民法、刑法知识的新生。由于这个缘故，宪法教材必须照顾到新生的知识面，不能过于艰深。例如：有的教材非常细致地谈到制宪权的理论，讲到了例如法外现象、永久冻结、制宪权的界限等问题，学生基本上看不懂。有的教材谈到宪法权利的私法效力，而这个时候学生连民法都没有学，他如何掌握？不是说这些内容不重要，而是说它能否作为本科新生所掌握的知识。如果不能掌握，即便教材上写上，也没有效果。他认为难度适中的典范是
2、宪法学教材的篇幅方面。他实证地考察、归纳和总结了目前宪法学教材在篇幅方面的变化――呈现日渐增长的趋势，现在教材越来越厚，动辄超过50万字，很有压迫感。而日本宪法经典教材芦部信喜的宪法出版也只有170页。他认为宪法教材的篇幅不应过大，篇幅无限制的增加是一个值得我们警惕的现象。
3、宪法学教材的语言方面。他认为目前宪法学教材语言上应该言简意赅，简明扼要；反对语言陈述邋遢、冗长、语义重复。例如：有的新教材中有很多长段，每段八九百字，看起来很累。
4、在宪法学教材的规范性方面。他认为作为宪法学教材要紧贴宪法文本，倡导教材用语使用上的规范化；反对抛开宪法文本以及学术界关于一些用语上的共识另起炉灶、杜撰生词，梁慧星先生在《法学学位论文写作方法》上讲一定要使用法律概念，这是法学规范性的表现。有的教材在讲到基本权利时用“民权”等国际人权法的概念和框架来阐述我国宪法权利。实际上，即便在美国，其经典宪法教材对选举权、福利、住房、教育的讨论，都是放在平等保护的概念之下讨论的，因为美国宪法基本没有关于选举权、福利、住房、教育的规定，但美国宪法第14修正案却有平等保护的规定。所以，我们应当把国际人权法上概念纳入本国宪法的概念体系，而不是相反。必须切实尊重宪法文本，而不是口头上说尊重，实际上蔑视她。
5、宪法学教材的编撰体系方面。这是最难说清的问题，见仁见智。例如：政治宪法学倾向的人就认为现在的宪法教材遗漏了中国宪法的重大问题。对政治宪法学的批评不是这次讨论的议题，这里说一下现在宪法教材的体系问题。有学者认为上个世纪8/90年代出版的教材对基本权利的阐述不多，且位置靠后，有国家主义和权利意识淡薄的严重弊病。许老师的这本《中国宪法》或许是这个“严重弊病”的典型，其关于基本权利的论述的确不多，而且安排在最后一部分。实际上许老师这么安排也有正当理由。因为宪法关于国家机构的规定本来很多，而且这方面的实践经验也不少，需要安排较多的篇幅。相比之下，宪法关于基本权利的规定不多，而且实践经验很少，巧妇难为无米之炊。许老师教材论述不多，这不能怨作者。反过来，现在有的教材的确增加了关于基本权利论述，但其增加的内容，很多都是具体法律法规有关基本权利的规定，例如将《集会游行示威法》、出版管理条例等法律法规的很多内容纳入对基本权利的论述。但这样做会让人误解，误以为宪法权利的内容具体规定于法律法规之中，而没有意识到具体法律法规本身要受到基本权利价值的审查。因此，虽然在基本权利部分增加了很多内容，但多而有害，还不如不加。至于为什么要将基本权利的论述放在最后，许老师也阐述了其理由：因为教材前面讲的都是国家问题，连结很紧，如果将基本权利问题的论述插到中间，对国家问题的论述就会割断，反而不好。相反，把基本权利问题放到最后，在讲完国家问题之后再讲，则可以将基本权利问题放到整个国家制度的全局去理解，这更有利于学生的学习。
当然
在评议阶段，陈征副教授首先就
王旭博士首先表达了对两位主题报告人在一些方面的认同，接下来他从以下四个方面阐述了在宪法教材在著述和编撰过程中应当注意的问题：1、专和博的关系的处理。或者说职业教育与通识教育之间的关系。他认为在宪法学教材的著述和编撰过程中恰当地处理二者之间的关系尤为重要，宪法学有其自身独特的特点，它包含了很多重要的人文价值和社会理念，如：人权保障、权力分立等，这些价值和理念虽然较为抽象，但是对宪法学学习来说确实十分重要的。所以说在宪法学教材的著述和编撰过程中应该注意保持宪法学一定的开放性，真正的职业教育是建立在深厚的人文关怀与人文科学基础之上的。2、叙述方式的确定性和研究性的关系的处理。他认为在宪法学教材编撰过程中，应当恰当的处理好二者之间的关系，虽然作为宪法学教材，其中谈到具有不确定的问题、研究型的问题固然能够启发学习者的深入思考，引发所谓的“难题意识”，但是针对较为基本的理论问题，在叙述上仍应该保持必要的确定性，不应该模棱两可摇摆不定，必要的确定性对初学宪法者来说是尤为必要的，这同样也是法律人开展实践理性的前提。3、规范和现实关系的处理。他认为在规范和现实关系的处理上，固然应该坚持规范主义的立场，坚持以文本为中心的法律教义学基础，但是必要的时候也可以采用社会科学的方法对制度加以分析，以展现其更宽阔的“背景规范”。4、在中国与世界的关系处理上，他认为在著述和编著宪法学教材过程中，大量的中外宪法材料的使用应有主次之分，避免不加区分等量齐观。
在自由发言阶段，主题报告人和点评人就目前市场主导行为对我国宪法学教材编撰所产生的影响、统编教材是否必要、采用何种方式恰当描述中国问题以及宪法学学术对话过程中的存在的问题等进行了充分的讨论，最后，在提问阶段，参加讲座的各位学生就宪法教材的逻辑体系结构、规范话语空间的构建等问题，与主讲老师
本次讲座是宪政与行政法治研究中心主办，《宪政与法治行政评论》编辑部协办的学术批评系列之一，该系列学术批判研讨会的宗旨：倡导学术批评之风，感悟正反破立之妙，提供砥砺反思之机，开拓永续发展之道。接下来本系列的其他六次讲座将会每两周举行一次，欢迎感兴趣的同学参加，相关信息敬请关注中国宪政网。