宪政与行政法治论坛·学术批评系列之六“中国行政行为研究之批评”讲座成功举行
宪政与行政法治论坛·学术批评系列之六
“中国行政行为研究之批评”成功举行
中国人民大学宪政与行政法治研究中心于2010年11月26日晚6:30在明德法学楼725召开了宪政与行政法治论坛学术批评系列讲座的第六讲“中国行政行为研究之批评”。 这次讲座由国家行政学院法学部宋功德教授、中国政法大学比较法学院赵宏副教授主讲，北京航空航天大学法学院毕洪海博士、中国人民大学法学院张翔副教授、王旭博士担任点评嘉宾。本次讲座还吸引了来自北京大学、中国政法大学等高校同学们的广泛参与。
本次讲座由中心王贵松副教授主持，他首先简要介绍了行政行为的来源及其目前的研究乱象，并对两位主讲人与点评嘉宾做了简要的介绍，然后就有请主讲人进入主题。
宋功德教授首先作主题演讲：他先谈到了行政行为这个概念的重要意义，他认为行政行为的意义主义体现在一下四个方面。
一、行政行为是一个轴心。我们为什么把行政行为当做一个轴心，当做我们整个体系的轴心？打个比喻，行政行为其实就是一个圈。每个部门法都有一个忽明忽暗的圈。我们行政法通过什么样的一个圈去与民法、刑法、宪法划清界线？我想这个圈是由行政行为画出来的。
二、行政行为是一个靶。行政法的规范、行政法的规矩、行政的法制化，它都要有一个目标。就是通过什么来实现你这样的一个目标。我们就发现行政行为是一个很好的靶子。不是说行政法一定要去打这个靶，而是要通过这个概念把我们行政法学规范所要调整的那些东西，把它抽出来放到那里，然后你就觉得这个目标可以期待。
三、行政行为是一个很好的壳。对行政行为进行解构之后，从专业技术角度它有各种各样的原理、效应。但是你发现这个壳里面包裹着什么是行政法，怎么去实现行政法价值方面的知识与思考。比方说行政法是什么，行政法与公共行为之间是一种什么关系，行政法的机制设置、制度安排乃至整个行政法的实践，实际上都是在行政行为这个壳之下展开的。所以这么多年各个国家和地区在行政法方面有各种实践与理论，但这个壳一直没有太大的变化。行政行为这个壳所包含的内涵很重要，但这个壳也很重要。
四、行政行为是一个细胞。通过解剖行政行为这个概念，去剖析它的内涵与外延，你会发现很多信息，就像基因一样你会发现很多行政法的寄予，都会在行政行为这个细胞里有所体现。
宋教授还认为行政行为与我们行政法学者的喜怒哀乐息息相关。所以在这种意义上，他作出了一种判断：1、一个国家行政行为的规范程度与这个国家行政法制达到的水平是一致的；2、一个国家的行政法学界对行政行为这一概念的研究、认知的高度与这个国家的行政法学的发展水平正相关，是它的晴雨表。3、一个行政法学者理论水平的高低与他对行政行为这一概念的研究有密切的关系。
他接着谈到第二个问题即行政行为概念的膨胀及其问题。在行政法教科书中行政行为定义有四个要素，享有行政权的组织运用行政权对具体的行政相对人所实施的一种法律行为。这四个元素，一个是行政主体，第二个是运用行政权，第三个是行政相对人，第四个是实施法律行为。奥托·迈耶在1895年出版的《德国行政法》中对行政行为的定义是，行政机关正对特定的主体的权利做出了具体的具有权威的意思表示。奥托·迈耶所指的行政行为可能就是行政处理这样一个概念。经典的行政行为就是一种狭义的行政行为就是行政处理。
但是从1895年到现在，现在行政法教科书中，在我们的行政行为概念体系中尤其是在中国的行政法学的概念体系中，行政行为的概念已经臃肿不堪了，从奥托·迈耶那里向各个角度突破。现在行政法教科书中对行政行为的每一种分类，事实上代表着对奥托·迈耶的突破。比如说具体行政行为与抽象行政行为分类，但是奥托·迈耶所讲的行政行为只是一种具体行政行为，它没有涵盖抽象行政行为。抽象行政行为并不是他所讲的行政行为。但是我们现在存在着这样一种分类，意味着行政行为从具体到抽象的一种突破。然后我们还把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为。事实上奥托·迈耶所指的行政行为只能是一种具体的对外的具有权威的意思表示。但是现在我们现在行政行为的划分不仅有内部的还有外部的，实际上是将行政行为从内部扩展到外部。还有我们将行政行为分为强制与非强制，比如说行政许可、行政处罚、行政确认等等，认为它是一种强制行为，是因为它含有行政决定这样的意思，是一种单方行为。但是还有行政指导、行政合同这些非强制行为。当你认为行政行为既有强制行为又有非强制行为时，你已经从奥托·迈耶那里走出来了。
同时他指出这一种膨胀会带来很多的不便。这种不便首先体现在对话上。作为行政学者与其他学者进行对话时一定要讲清我讲的是什么行政行为，你讲的有时什么行政行为，增加了交流的误解与曲解。行政法学界，你批评我的观点，我批评你的观点，但压缩一下后区别却不大，只是彼此使用的词汇不同而已。彼此的差异只是建立在概念理解的不一致上。这是一个很麻烦的问题。
第二个不便是，在实践的层面上会产生很多麻烦。比如说，行政指导算不算行政行为？在理论层面我们有分歧关系到不是很大，关键是到了时实践层面。行政指导到底能不能提出行政诉讼？因为《行政诉讼法》解决的是对具体的行政行为的合法性进行审查的问题。但如果你认为行政指导不是一种行政行为，就不能名正言顺的进入到行政诉讼领域。因为《行政诉讼法》设置的门槛是行政行为。但如果认为它不是行政行为，假如公民的权利受到行政指导的损害时该怎么办？我现在在研究软法问题，我们做了一项调查研究就是在国家的立法中我们实证了500部法律法规，发现有21.13%的规范即超过五分之一的规范是柔性规范。其中有很大一部分是行政指导。现在这么多的法律中规定了政府有指导的义务，然后又不依靠国家强制力保障实施，国家行政有这样去做了，这样就有可能导致对公民权利的侵害。但是行政诉讼与行政复议有不能解决这个问题，这在逻辑上是不完整的。如果公民权利得不到有效地救济，它就不能算是一项完整的权利。
其三，一些有关行政行为的一些经典原理，现在不能套用到现在的行政行为上。比如行政行为效力理论，它包括公定力、确定力、拘束力、执行力。我们一讲行政行为就包括这四个力，具有这四个力的就应当是行政行为，它们之间是一种重合的关系。但是现在所有的行政行为都具有这四个力吗？显然不是的，行政指导就不完全具有这四个力，行政指导不具有严格的执行力。这就产生了两反面的问题。一是大家怀疑我们传统意义上的经典行政学理论还有用吗？用这一理论去描述、解释、评价我们现在的行政行为时，你会发现捉襟见肘。这使我们对经典的行政学理论产生了怀疑。奥托·迈耶生活的年代与我们现在的不一样了，使得他的理论有一种过时的嫌疑。但我认为这是一种误解，因为奥托·迈耶所讲的行政行为只是那一小点行政行为即行政处理行为，但是当我们套用他的理论去解决更大范围的行政行为的时候，就必然会产生问题了。另外一个问题是，我们过于迷信这些经典的理论，认为它是不可动摇的，但是随着大量的行政活动方式产生，我们却不愿意把它当作行政行为。一旦你把一些行为也当作行政行为就与经典的理论产生了矛盾，就排斥、拒斥这些概念进入行政法的视野。虽然把一些“行为”不认定为行政行为，就把它踢出了行政法的规制范围，但是它依然发挥作用。这就导致了行政法调整规范的范围与公共行政行为非常多样化的方式之间产生了一个很大的缺口。这个缺口可能会导致公共行政权利的滥用，但在行政法上却得不到规制。这就产生了一个两难的选择。一难是我们是坚持奥托·迈耶的行政行为的概念以及与这个概念相适应的一整套行政法的规范体系和它的制度安排的逻辑，再往外扩张一下就是行政行为法制化的模式选择。如果是这样话，这种法制化与满足我们自由需求的法制化是对不上的。第二难是我们面向现实让行政法面向现实，让行政法面向公共行政，这可能会动摇奥托·迈耶的理论。看起来似乎是左右为难的。
宋老师对上述问题进行了反思，提出用五个度去限定行政行为这个概念。这些反思包括一下几个方面。第一个是行政行为的广度与宽度问题。行政行为的概念不能固步自封画地为牢，把范围限制的很小。也不能变成一个框，一个没有限制没有原则没有边界的框，让各种各样的行政活动都能放到这个框里面来。不能走向极端，关键是要确定这个框有多大。第二个是行政行为的强度问题，应该区分不同行政行为的强度。一个学科有多发达不在于其范围有多大，而在于其精准性。我认为应当对行政行为用强度这样一个指标使其普系化。第三个是精度问题。精度问题实际上是一个从合法到合理问题，就是裁量的问题。行政行为的研究要往精度的方向深化。第四个是行政行为的长度问题。这与行政行为的效力有关系。行政法上对很多权利或行为在时间上有规定，这与其效力是有关系的。第五个是向度的问题。传统行政法上的行政行为就是一个单向度的高权的行为。但即使在中国这样的管理法在行政法中的比重比较大的国家中，还有五分之一的软法存在，这些软法是不能通过国家强制力保证实施的。既然法是软法与硬法的混合体，那么我们行政行为也不应该是一个单向度的行为还应包括诸多双向度的行为。
最后宋老师提到我们应该如何去解决上面提到的问题。一方面我们传统的经典行政法理论很重要不能丢，如果把这个丢了，你在行政法学界那就有种离家出走的感觉。行政法学这样一种知识传统、概念体系、交流平台以及解决问题的思想路径都是与行政行为这个概念仅仅的绑在一起。它作为一个基石对我们还有很重要的意义。
另一方面在解决固守传统行政行为的概念以及其知识体系与现实中使用这一概念过于功利、随意之间的张力时，宋老师提出了两个方案。第一个是，行政行为概念的自我反思和自我修正。增加行政行为这个概念对相识生活的回应性。我们要承认最大的广义的行政行为的概念，然后在建构一个中观意义上的概念，即行政处理。在回应现实的同时，让建立在奥托·迈耶行政行为概念基础之上的整套行政理论发挥很重要的作用而不是全部的作用。第二个是行政法学的双轴或多轴化。传统的国家治理是一个轴心的，但现在公共治理是一个多轴心的，每个轴心都有自己的场域。我认为这个体系至少可以使双核心的。在行政法律关系中有行政主体与行政相对人，行政行为与行政主体相联系并成为行政法学的轴心，那么是不是也可也在行政相对人之一基础之上延伸出一个核心。未来的行政法或许是双核心的，一方面是公民的行为选择，另一方面是行政主体的行为选择即行政行为。
接着由赵宏副教授作主题演讲：赵老师首先用“知识考古”般的方式讲述了行政行为这个概念是如何被创设。她首先指出行政行为在德国首次出现于1826年，系统建构则首推德国现代行政法之父奥托·迈耶。在迈耶的时代，德国开始由警察国进入法治国。相对于公权力不受法律规制的警察国时代，法治国要求在一个国家中，不仅人民与人民之间的关系，而且国家与人民之间的关系都应由法律来规范。国家必须依法而治，所有的国家行为都要以法律形式来决定。而这里的法律必须是由人民选举产生的国会制定的法律。
作为从“原来无所不包的政府概念中分离出来的最后一种国家活动”，在德国的法律用语中，行政概念的分离是伴随着国家权力的分立和法治国家要求的提出而完成的。“行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法的约束。”为彻底克服警察国家之下，因行政拥有广泛的不受法律拘束的裁量权而产生的种种弊端，立法对于行政应具有其对于司法同样的支配作用，法治国家必须“依法律行政”，由此人们才能获得一个明确、客观、可以预见的社会生活秩序，其权利与自由才能获得保障。也正是经由这些分析，迈耶在其《德国行政法》一书中宣称：“法治国就是经过理性规范的行政法国家。
既然法治国以行政法治为目标，那么如何促成这一目标的实现呢？迈耶为此提供的答案是使行政尽可能地司法化。具体做法则是将那些司法活动中符合法治国要求的制度尽可能丰富且广泛地应用到行政范围中，以此促使国家行政依照司法的方式有规律的进行。而作为司法判决在行政活动中的对应物，行政行为也在本质上汲取了司法判决的核心要素――在个案中决定公民的权利义务、明确国家与人民之间的法律关系。据此，以司法判决为蓝本，行政行为的概念体系在德国法中被建构起来。
接着赵老师谈到了行政行为的依法治国的功能――个体化与明确化。作为在行政个案中应遵循的“法”的宣告，行政行为具有与司法判决一样的确定性特征，它将公民在行政关系中的权利义务、公民与国家的法律关系亦通过个案宣示予以具体化和明确化，而这些由行政行为所形成的确定内容也使行政如同司法一样对于公民有了明确性、客观性和可预见性。行政行为的这一特质被迈耶之后的德国行政法学者概括为――行政行为的“个体化和明确化功能”
赵老师指出正如司法判决的确定性服务于法治国之下法的安定性要求一样，行政行为借由对判决制度的模仿而获得的个体化和明确化功能也同样着眼于法的安定性原则。法安定性原则要求社会秩序的所有构成要素都必须具有一定的明确性和稳定性。此时，在法律秩序下的每一个分子，对于自我生活的计划，才能获得“可预见性”、“可估计性”和“可期待性”，即确知其行为将受何等评价、将产生何种法律效果，并据此来决定自己的行为举动，进而达成法律秩序整体的安定。在行政领域，法安定性要求的达成有赖于建构一种能够与制定法及司法判决相类比的制度，使藉由这种制度而形成的行政法律秩序一样客观、明确、稳定且能够预见。而这种制度正是行政行为。
赵老师从以下三点论述了行政行为是如何实现发的安定性之一目标的。首先、行政行为具有与制定法和司法判决一样的规制属性，即在其内容包含了对公民权利义务的调整或是对法律关系的设定、变更或解除，这种规制属性使行政行为与制定法和司法判决一样，发挥着重要的法秩序的建构和形成功能；其次，行政机关作出行政行为与法院做出判决时一样要受法律约束――“只要法律对此做出了保留或实际上有法律对此做出规定”，立法在此对行政具有了与对司法一样的支配作用，而这种法律依据要求在使行政受到羁束的同时，也使公民对于行政的作用范围有了基本了解；再次、行政行为的制度设置，使行政权的发动必须经过从抽象法律规范到具体个案决定的转换，行政机关必须在个案中明示公民的权利义务、阐明国家与人民的关系，使公民对行政的具体要求能够有清晰的认知和预见，只有经过这些步骤，行政机关才能发动其他行动（例如强制执行），行政的恣意和滥用更进一步被排除；最后，行政行为的规制内容与制定法和司法判决一样具有拘束效力，但这种拘束效力并不仅仅针对行为相对人，同样针对行政权整体，因为行政行为不仅确定了行政对于公民的具体要求，同样“清晰地确定和限制了国家针对个体的具体作用范围”，而行政行为对于公民权益的维护也基于这种对行政本身的拘束更加发挥效用。综上，行政行为的制度建构为法秩序的形成提供了与制定法、司法判决并列的另一重要的规范构成要素，而其作为秩序构成要素本身所蕴涵的明确性特质，也使法安定性要求同样在行政层面得以落实。
同时赵宏老师指出了行政行为法治国下的另一工具意义――司法保护。与法国的做法不同，迈耶主张在德国建立司法审查，由司法对行政实施监督，但司法审查的范围限定为行政机关的行政行为。因此，行政行为在德国一经创设，就与行政诉讼或司法保护密切相联。在最初的德国法中，只有行政行为才能诉诸司法救济，所谓“没有行政行为，就没有司法保护”。虽然现在这一作用已经大大弱化，但对于司法救济而言，行政行为仍旧具有一定的工具意义。
接着赵宏老师论述了法治国功能的落实――行政行为的存续力。赵宏老师先简要介绍了什么是判决确定力以及其渊源，以及判决确定力是如何引进行政行为中的。
赵宏老师指出无论是确定力或存续力都与行政行为的存续性密切相关。在上文的分析中，我们看到，行政行为自创设始即具有在各案中具体界定国家与公民法律关系的个体化和明确化功能。这种功能服务于公民的利益，使其权利义务得以明确和稳定。但这种功能的最终实现却与行政行为的存续性密切相关。如果行政行为在作出之后，仍然能够被随意撤销或变更，人们希望藉由行政行为的个体化和明确化功能，而在行政领域内达成法安定性的设想就无法获得实现。因此，作为法安定性原则对于所有法规范构成要素的要求，行政行为在作出后应具有存续性与司法判决并无区别。
赵宏老师认为问题的关键是，如何建构一种效力制度，使其既能够保障行政行为的存续性，同时又符合行政的特质。如果仔细观察我们会发现，与行政行为的存续性最密切相关的是行政机关是否以及在多大程度上持续性地受其所作出的行政行为拘束。而这一问题又依赖于行政机关对于行政行为的嗣后废除权限。虽然行政机关在作出行政行为后，与相对人一样同受该行政行为的拘束，这一点在法治国下已成为不争之论。“但仅在此意义下，讨论行政行为对于行政机关本身的拘束力，实益不大，因其充其量只是诉说行政行为一旦存在、有效，行政机关即一日受其拘束的事实罢了，并不能阻止或限制行政机关事后或以撤销或废止的方式废弃该行政行为。”为排除行政机关嗣后随意废弃行政行为对行政行为的存续性造成的破坏可能，德国法确认：行政行为一经做出，即具有的限制行政机关废弃权限的效力，由于此效力的存在，行政机关不能任意否定行政行为的效力，只在一定要件具备时始能撤销与废止。这种效力就是行政行为的存续力。存续力在制度上排除了行政行为嗣后被随意变更和废弃的可能，使其服务于法治国的个体化和明确化功能因此得以充分实现。而在此意义上的存续力也与司法判决确定力有了很大区别，是行政行为对于行政机关的拘束效力，和行政行为有限制的废弃可能性的表达。与行政的特质相适应，存续力并非绝对禁止行政行为的作出机关自行废除行政行为，而是使其废除权限受到一定限制，所谓“有限制的废除性”，行政机关只有在具备一定要件或有法律的特定授权下始能对行政行为进行撤销或废止。学者们之前认为的阻却行政行为产生确定力的理由，在此成为存续力的作用界限。
通过上面的论述赵宏老师提出了几点反思：首先我们在继受行政行为的概念体系时，遗失了其最重要的法治国内涵。行政行为这一法治国下的目的性创设，自引入时起就被降格为仅具有一般学理意义的概念体系。学者希望通过这一概念整合行政机关的行为方式，但却从未发掘其本身所具有的法治国功能。同样由于缺乏对其产生历史和功能价值的认知，行政行为的具体性和明确性特征也从一开始就被隐去，行政行为在我国学理中蜕变为一个无所不包的的概念，行政机关制定规范性文件的行为、行政合同等等都被涵盖其中。原本功能明确、内涵清晰的法学概念在这种曲折的继受过程中变得界限模糊、个性不明。
其次我们现在对行政行为法治国功能认识的缺乏，同样影响到我国的行政行为效力理论和制度实践。由于行政行为在功能上仅被作为行政机关达成行政目标的手段，其要求相对人服从的强制性拘束作用就在行政行为的效力理论中就被特别强调，而行政行为所具有的更为重要的拘束行政机关的效力却从未被予以充分重视。反映在学理研究中，行政行为公定力一直都是我国学者在讨论行政行为效力时的核心和重点。
赵老师希望对德国行政行为产生及功能的历史性考察能够使我们重新审视行政行为这一制度，了解其法治国内涵，使其本身所蕴涵的法治国功能同样在我国的制度体系中得以充分发挥。
在评论阶段，王旭老师首先表示自己受益良多。他将宋老师的观点归结为以下三点：一、首先宋老师的报告提出可一个正题，行政行为这个概念具有寻找阿基米德支点的问题意识。他将行政行为这个概念所蕴含的功能归结为一下三个命题。1、体系形成的功能。2、 就是有一种思维减负的功能。3、储藏价值的功能。第二个宋老师提出了一个反题。这个反题是在中国的实践与理论发展中提出来的，就是概念的膨胀以及产生的问题。他将产生膨胀的原因归结为以下两点：1、我们一直以来有一种实用主义的情节。用概念的膨胀还回应民权的高涨。2、研究对象的高度不确定性。它不是一个自然法则不是一个可观对象而是一个被阐释的对象。有阐释就避免不了误解。第三宋老师提出了一个反思。提出用五个度来讲行政行为的概念固定化。同时王老师还提出了一个疑问，其实安定性一直是受到德国公法学界的反思的，片面强调法的安定性会不会带来人权的伤害？
接着毕洪海老师对赵宏老师的演讲进行点评。首先在中国行政法的源流上，其有着多重渊源。第二，赵老师将行政行为的概念与其背后的价值目标结合起来。任何概念体系的背后都有其相适应的价值追求。行政处理背后的价值与行政指导、行政契约背后的价值是相通的。第三点，关于王旭老师提出的寻找行政法的阿基米德支点问题，就是在行政法学的知识体系中有没有一个核心，这个核心是单核的还是双核的的问题。我们应当反思这个概念体系背后的时代精神以及这个概念体系能不能满座我们现在的需要。四、在没有找到这个概念体系根本的缺陷的时候，不应该将其抛弃而是应该对其进行反思。
张翔老师最后做了简要的点评，他认为今天宋老师所讲的东西对其大有裨益，尤其是行政行为概念膨胀的问题对其深有启发。他认为宋老师讲的行政法学的人丢弃行政行为这个概念就是离家出走，非常有道理，表明行政法学界还有基本的共识。第二赵老师提出的知识考古非常有意思。他认为我们为什么有那么多的困惑以及基于困惑的创新，是因为我们没有学明白。
在自由发言阶段，主题报告人就之前点评人的问题进行了回应。在提问阶段同学们就公共行政、行政复议、行政指导、行政调解、行政法的平衡论等问题与主讲嘉宾进行了积极地互动。讲座持续到晚上十点左右。
本次讲座是宪政与行政法治研究中心主办，《宪政与法治行政评论》编辑部协办的学术批评系列之一，该系列学术批判研讨会的宗旨：倡导学术批评之风，感悟正反破立之妙，提供砥砺反思之机，开拓永续发展之道。接下来本系列的其他二场讲座将会在12月陆续举行，欢迎感兴趣的同学参加，相关信息敬请关注中国宪政网。（宪政与行政法治研究中心 刘清华整理）